Pre-pack

Omstreeks 2012 maakte de pre-pack zijn intrede in Nederland. Deze reorganisatiemethode waaide over uit het Verenigd Koninkrijk, waarna enkele Nederlandse vennootschappen dit voorbeeld overnamen. De pre-pack, kort voor ‘pre-packaged deal’, heeft voor veel ophef gezorgd in de media en arbeidsrechtelijke kringen. Maar wat houdt een pre-pack nu precies in?

Voorbereide doorstart

Wanneer een vennootschap failliet wordt verklaard, dient de curator vaak snel te handelen. Niet alleen dienen de kosten te worden geminimaliseerd, maar dient er ook gekeken te worden naar een manier om zoveel mogelijk opbrengsten voor de schuldeisers te genereren. De manier waarop de meeste waarde kan worden gerealiseerd, is een doorstart. De onderneming wordt overgedragen aan een partij die de activiteiten van de vennootschap wil voortzetten. Omdat hierbij een overdracht going concern plaatsvindt, kan meer waarde worden gerealiseerd dan bij een verkoop van de afzonderlijke activa.

Bij een ‘klassieke’ doorstart zal de curator de regie voeren over de mogelijke doorstart. Een bekendmaking van het faillissement brengt echter al negatieve publiciteit met zich mee, waardoor de waarde van de onderneming daalt. Daarnaast bestaat de kans dat belangrijke contractpartijen na bekendwording van het faillissement de overeenkomsten zullen opzeggen, waardoor een verder waardeverlies optreedt. Een doorstart wordt vaak pas na enkele weken bereikt, waardoor dat waardeverlies zich verder zal ophopen. De pre-pack zou een oplossing bieden voor dit probleem.

Bij toepassing van een pre-pack doet een vennootschap, wanneer zij geconfronteerd wordt met een naderend faillissement, een verzoek aan de rechtbank om een beoogd curator aan te wijzen. De beoogd curator kan dan voorbereidende handelingen treffen voor het faillissement, opdat sneller gehandeld kan worden zodra het moment daar is. Dit zou het waardeverlies moeten beperken. De bestuurders die het verzoek indienen, hebben vaak al een plan opgesteld voor een doorstart. De kopende partij en de voorwaarden van de doorstart zijn reeds door het bestuur vastgesteld. De beoogd curator wordt geconfronteerd met een kant-en-klaar doorstartovereenkomst, waar hij slechts zijn handtekening onder zal moeten plaatsen zodra het faillissement officieel is uitgeroepen. De doorstart vindt dan plaats op de dag van het faillissement, waardoor er geen negatieve publiciteit en waardeverlies aan te pas komt. De overgang is voor de betrokken partijen veelal onmerkbaar.

Kritiek

De pre-pack vindt zijn rechtvaardiging in de opbrengstmaximalisatie en de maatschappelijke belangen die bij een doorstart gebaat zijn, waaronder het behoud van de werkgelegenheid. De pre-pack kan echter ook worden gezien als een instrument waarmee ondernemingen zich van hun schuldenlast kunnen bevrijden en gemakkelijk hun werknemers kunnen ontslaan met behulp van het verlichte faillissementsrechtelijke ontslagregime. De onderneming voert immers grotendeels zelf de regie over de doorstart. Dit betreft met name de gevallen waarin de onderneming wordt verkocht aan een gelieerde partij. De (financiële) meerwaarde van een pre-pack blijft in dergelijke gevallen vaak uit. De gelieerde partijen, waaronder vaak bestuurders en aandeelhouders, bevinden zich namelijk in een dermate sterke onderhandelingspositie, dat zij nauwelijks meer dan de liquidatiewaarde zullen bieden. Een pre-pack verandert zo van een nuttig reorganisatie-instrument in een ‘wasstraat’ voor ondernemingen, waarin zijn hun schulden van zich af te wassen om met de verlichte lasten de activiteiten te kunnen continueren.

Europese context

Deze kritiek was ook aan de orde bij de doorstart van het kinderdagverblijf Estro B.V. Ook hier was een beoogd curator aangesteld die uiteindelijk een voorbereidde doorstart realiseerde aan Smallsteps B.V. Het grootste deel van de werknemers ging mee in deze doorstart, maar een deel werd geen nieuw arbeidscontract aangeboden. De oud-werknemers stapten naar de rechter, die gelegenheid zag om prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie.

Artikel 5 lid 1 van de EU-richtlijn 2001/23 bepaalt dat indien sprake is van een procedure dat gericht is op de liquidatie van een onderneming, er geen sprake hoeft te zijn van een overgang van onderneming. Indien wel sprake zou zijn van een overgang van onderneming, zou dit betekenen dat alle werknemers van rechtswege in dienst treden bij de overnemende partij. Het faillissement biedt kortom een uitzondering op deze hoofdregel. Die uitzondering is in de Nederlandse wet verankerd in artikel 7:666 BW.

De oud-werknemers meenden dat wel sprake was geweest van een overgang van onderneming. De faillissementsprocedure die door de pre-pack werd toegepast, was immers niet gericht op liquidatie, maar juist op de continuïteit van de onderneming. Ten overvloede merkten zij op, dat het aanhangige wetsvoorstel voor de pre-pack zelfs de naam ‘Wet Continuïteit Ondernemingen I’ had gekregen.

Het Europees Hof stelde de oud-werknemers in het gelijk. De pre-packprocedure zoals die in Nederland werd uitgevoerd, is volgens het Hof niet gericht op liquidatie. De procedure staat bovendien niet onder toezicht van een rechterlijke macht, maar wordt feitelijk uitgevoerd door de onderneming zelf. De pre-packprocedure valt derhalve niet onder de uitzondering van artikel 5 van de Europese Richtlijn. Alle werknemers treden daarom van rechtswege in dienst bij de doorstarter.

En nu?

De Europese uitspraak heeft voor veel ophef gezorgd in de doorstartpraktijk. Nog afgezien van de reeds uitgevoerde pre-packs, heeft de uitspraak van het Hof ook consequenties voor het aanhangige wetsvoorstel (‘WCO I’) dat de pre-pack zou moeten codificeren. Op Europeesrechtelijk vlak vindt deze constructie immers geen steun.

De verwarring blijkt temeer uit de tussenuitspraak van de Hoge Raad in de Heiploeg-zaak van 17 april 2020. Opnieuw heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof over de toepassing en reikwijdte van art. 5 van de Europese Richtlijn na HvJ Smallsteps.

Het wetsvoorstel dient niet langer tot het faciliteren van een doorstart vanuit faillissement, maar slechts tot het mogelijk maken van (enkele) voorbereidende handelingen voorafgaand aan een faillissement. Dit zou alsnog tot hogere opbrengsten in faillissement leiden en de (maatschappelijke) schade beperken. Toch is de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer tot nader orde uitgesteld.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact op met Rhea Bask.