Doorstart na faillissement

Na het uitspreken van een faillissement is een van de eerste vragen die de werknemers en crediteuren aan de curator stellen: ‘Kan er een doorstart gemaakt worden?’. Maar wat is een doorstart nu precies en hoe werkt het? In dit artikel wordt antwoord gegeven op deze vragen.

Activaoverdracht
Bij een reguliere overname van een vennootschap, buiten faillissement, vindt vaak een aandelentransactie plaats. De aandelen worden overgenomen. De nieuwe aandeelhouders krijgen op die manier zeggenschap over de vennootschap. Er verandert in dat geval in beginsel niets aan onder meer de lopende (arbeids)overeenkomsten en bijvoorbeeld de bestaande schulden van de onderneming. 

Bij een overdracht vanuit een faillissement is dit anders. Dan vindt doorgaans een activatransactie plaats. In dat geval koopt de doorstarter alle activa of een deel van de activa van de failliete vennootschap. Deze activa – denk aan de (on)roerende zaken en de goodwill – gaan uit het vermogen van de failliet en komen in het vermogen van de koper, meestal een vennootschap van de doorstarter. De schulden en de lopende overeenkomsten gaan dus niet mee. Het is aan de doorstarter om met derden, zoals verhuurders, leveranciers en werknemers, nieuwe overeenkomsten te sluiten, dan wel in voorkomende gevallen een contractsovername te realiseren. 

Biedingsproces
Een partij die geïnteresseerd is in het kopen van (een deel van) de activa van een gefailleerde onderneming, ofwel het realiseren van een (gedeeltelijke) doorstart, zal zich kort na het uitspreken van het faillissement moeten melden bij de curator. Die partij krijgt dan, na het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring, inzicht in de (financiële) gegevens van de gefailleerde vennootschap, zoals informatie over de activa, (huur)overeenkomsten en een geanonimiseerd personeelsbestand. Deze gegevens worden gebundeld in een zogeheten ‘bidbook’. Aan de hand van het bidbook kan de geïnteresseerde partij een bieding uitbrengen. Indien zich veel gegadigden hebben gemeld en een bieding hebben uitgebracht, dan kan het voorkomen dat een tweede biedingsronde wordt georganiseerd.

Met de partij die de beste bieding heeft uitgebracht, zal de curator overeenstemming proberen te bereiken over de inhoud van de activaovereenkomst. Naast de hoogte en wijze van betaling van de koopsom, wordt hierbij onder meer ook rekening gehouden met andere aspecten zoals het aantal werknemers die de doorstarter een baan zal aanbieden, de rechten van derden en de financiële slagkracht van de doorstarter om de doorstart tot een succes te maken. Voordat de activaovereenkomst definitief tot stand kan komen, is toestemming nodig van de rechter-commissaris. Dit is een rechter die in het betreffende faillissement toezicht houdt op het handelen van de curator. Als de activaovereenkomst tot stand gekomen is en de gemaakte afspraken zijn nagekomen, kan de doorstarter aan de slag met zijn nieuwe onderneming.

Werknemers
In beginsel is de doorstarter vrij om te kiezen aan welke werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. De arbeidsvoorwaarden in deze arbeidsovereenkomst hoeven niet overeen te komen met de oude arbeidsovereenkomst, die immers door de curator is opgezegd. 

Indien een werknemer echter vergelijkbare arbeid zal verrichten voor de doorstarter (de aard van de werkzaamheden, de vaardigheden en verantwoordelijkheden dienen vrijwel ongewijzigd te blijven), kwalificeert de doorstarter volgens de wet als opvolgend werkgever. Dat betekent onder meer dat de arbeidscontracten bij de gefailleerde vennootschap meetellen in de keten van arbeidscontracten. Dit is van belang voor de vraag of de doorstarter een contract voor bepaalde tijd kan aanbieden. Op grond van de ketenregeling mogen in een periode van drie jaar namelijk maximaal drie arbeidscontracten voor bepaalde tijd aangegaan worden. Ook worden de dienstjaren van de werknemer bij de gefailleerde vennootschap meegenomen bij het berekenen van de transitievergoeding als de werknemer in een later stadium door de doorstarter wordt ontslagen.

Voor het kunnen realiseren van een doorstart is naast de hoogte van een bieding, ook de wijze waarop een bieding wordt vormgegeven van groot belang. Er zijn doorgaans namelijk meerdere gegadigden die een bieding uitbrengen. Wilt u bijgestaan worden in het biedingsproces of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze advocaten van de praktijkgroep Herstructurering & Insolventie.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact op met Linde van Dieren-Muller of Noa Gamliël.

(Laatst bijgewerkt op 26 januari 2024)