WHOA: afwijzingen homologatie

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. Deze wet biedt ondernemers de mogelijkheid om hun schuldeisers en aandeelhouders aan een buitengerechtelijk akkoord te binden met als doel om de schulden te saneren.

Nu ondernemingen bijna een jaar gebruik kunnen maken van de WHOA, wordt in deze Legal Update stilgestaan bij de afgewezen homologatieverzoeken (voor zover deze zijn openbaargemaakt). Aan de hand hiervan worden enkele tips gegeven om de slagingskans van een WHOA-akkoord te verhogen. Er blijkt namelijk dat homologatieverzoeken – dat wil zeggen verzoeken tot het goedkeuren van het voorbereide akkoord door de rechtbank –  best vaak stranden omdat de formele en materiële vereisten uit het oog worden verloren en de schuldeisers niet op transparante wijze bij het akkoord worden betrokken. 

Niet goed inlichten van de schuldeisers

Drie maanden na de inwerkingtreding van de WHOA wees de rechtbank Den Haag op 2 maart 2021 voor het eerst een homologatieverzoek af. De schuldenaar lichtte zijn schuldeisers verkeerd in over het tijdstip waarop de homologatiezitting zou plaatsvinden. Daarnaast ontbrak informatie over de stemgerechtigde schuldeisers en een opgave van mogelijke schuldeisers die buiten het akkoord waren gelaten. Ook veranderde de inhoud van het akkoord nadat de schuldeisers al over het akkoord hadden gestemd. Bovendien maakte de schuldenaar onvoldoende aannemelijk dat zijn onderneming levensvatbaar zou worden na homologatie van het akkoord.

Ook bij het homologatieverzoek waar de rechtbank Den Haag zich op 3 september 2021 over boog schoot de schuldenaar in haar informatievoorziening jegens de schuldeisers tekort. Bij het akkoord ontbrak informatie over de stemgerechtigde schuldeisers en de klassenindeling. De schuldeisers konden op basis van de verstrekte informatie geen duidelijk beeld krijgen van de liquidatie- en reorganisatiewaarde van de onderneming en de verdeling daarvan over de verschillende klassen.

Op 10 november jl. beoordeelde de rechtbank Midden-Nederland de homologatieverzoeken van vijf gelieerde vennootschappen. Alle vijf homologatieverzoeken werden door de rechtbank afgewezen. Onder meer gaven de schuldenaren onvoldoende inzicht in de liquidatiewaarde en over de positie van de financier van het akkoord. Opvallend was dat de vennootschappen bij deze buitengerechtelijke akkoorden voorstelden om wél hun actief, maar niet hun passief te consolideren.

De rechtbank Limburg weigerde op 22 november 2021. een homologatieverzoek omdat – onder meer – onjuistheden in de berekening van de reorganisatiewaarde werden geconstateerd.

Niet-naleving van de formele eisen met betrekking tot de stemmingsprocedure

Bij het homologatieverzoek dat de rechtbank Oost-Brabant op 27 augustus 2021 behandelde werd een te korte stemtermijn voor de schuldeisers gehanteerd. De brieven waarbij de schuldeisers de mogelijkheid werden geboden om over het akkoord te stemmen werden pas in de loop van 28 juli 2021 door de schuldeisers ontvangen. Als gevolg daarvan hadden de schuldeisers slechts zeven dagen (in plaats van de minimale acht dagen) de tijd om te stemmen. Ook gaf de schuldenaar onvolledige en onjuiste informatie over de liquidatie- en reorganisatiewaarden en gaf hij een onjuiste verklaring voor zijn financiële problemen.

Onjuiste klassenindeling

Een terugkomend fenomeen is ook dat de klassenindeling bij het aangeboden akkoord niet klopt. Uit de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland volgt dat het akkoord niet voorzag in een aparte klasse voor MKB-schuldeisers. Ook werd een hoofdelijk schuldeiser van de vijf aanbiedende vennootschapen in de concurrente klasse ingedeeld, terwijl zij, op grond van de door haar bedongen hoofdelijkheid, vijf keer zoveel zou krijgen als de overige concurrente schuldeisers.

Het eerdergenoemde akkoord dat de rechtbank Limburg op 22 november 2021 beoordeelde voorzag weliswaar in een aparte klasse voor MKB-schuldeisers, maar week zonder zwaarwegende grond af van de 20%-regel. De MKB-schuldeisers zouden slechts 14% van hun vorderingen uitgekeerd krijgen.

Conclusie

Zoals uit het bovenstaande blijkt, worden homologatieverzoeken (zeer) nauwkeurig door de rechtbanken getoetst. Dat is overigens ook volkomen terecht nu het gevolg van de homologatie immers is dat de rechten van de schuldeisers behoorlijk worden beperkt. Voordat een ondernemer dus een WHOA-traject overweegt, moet wat ons betreft de financiële administratie op orde zijn, en tijdens het WHOA-traject dient de ondernemer zoveel mogelijk transparant te zijn ten opzichte van de schuldeisers. Verder is van belang dat tijdig met voorbereidingen voor het akkoord wordt aangevangen.

Uit de uitspraken volgt namelijk helder en duidelijk dat de schuldeisers tijdig en op transparante wijze bij het akkoord betrokken moeten worden. Hierbij moeten de voorgeschreven termijnen voor de stemming worden gerespecteerd. Het verdient aanbeveling om in een vroeg stadium een conceptakkoord (vergezeld van een concepttoelichting) met de schuldeisers te delen. Aan de hand van de reacties kunnen vragen van de schuldeisers worden beantwoord, kan meer informatie worden verstrekt en kan het akkoord – indien nodig – worden aangepast om zo de slagingskans te verhogen.

Wil een homologatieverzoek kans van slagen hebben, dan is het cruciaal dat de financiële onderbouwing van het akkoord – wat in feite neerkomt op de verdeling van de reorganisatiewaarde over de verschillende klassen – sluitend is. De klassenindeling moet eveneens zorgvuldig worden voorbereid zodat schuldeisers met gelijke rechten, gelijk worden behandeld.

Wilt u meer informatie over de WHOA? Bekijk dan onze WHOA-pagina of luister naar aflevering 20 (Herstructureren nieuwe stijl, deel 1), aflevering 21 (Herstructureren nieuwe stijl, deel 2) en aflevering 37 (Vijf maanden na inwerkingtreding van de WHOA: Wat zijn de lessen?) van Licht op Legal, onze tweewekelijkse juridische podcast. Uiteraard kunt u ook contact opnemen met één van onze specialisten.

Dit is een Legal Update van Steef van den Boogert.