Grensoverschrijdend herstructureren: Hoe werkt de fraudetoets?
28-10-2025
Grensoverschrijdende herstructureringen (fusies, splitsingen en omzettingen) zijn omvangrijke procedures die niet alleen intensieve afstemming met buitenlandse counsels vragen, maar ook veel vragen oproepen over de mogelijkheden en interpretatie van de Nederlandse wet.
Sinds de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn in 2024 is de zogeheten fraudetoets een vast onderdeel van de procedure. Maar wat houdt deze toets precies in, wanneer is deze van toepassing en hoe verloopt de procedure? In deze vierde blog in onze reeks over grensoverschrijdend herstructureren gaan we dieper in op deze vragen.
Fraudetoets als onderdeel van de rechtmatigheidstoetsing
De zogeheten 'fraudetoets' is in 2024 bij de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn in boek 2 BW toegevoegd aan de rechtmatigheidstoets. Deze toets voert de Nederlandse notaris uit in het kader van een grensoverschrijdende verrichting. Het doel van de fraudetoets is om te onderzoeken of de grensoverschrijdende verrichting niet is opgezet voor frauduleuze of onrechtmatige doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationale recht, of criminele doeleinden. Naast de fraudetoets verricht de notaris ook een formele toets. Deze toets heeft betrekking op de rechtmatigheid van de procedure en de vormvoorschriften van een grensoverschrijdende verrichting. Nadat aan zowel de fraudetoets als de formele toets voldaan is, kan de notaris het pre-verrichtingsattest afgeven.
Wanneer is de fraudetoets vereist bij inbound- en outbound verrichtingen?
De fraudetoets is een vereiste alvorens het pre-verrichtingsattest kan worden afgegeven. De Nederlandse notaris hoeft dit attest alleen af te geven op verzoek van een Nederlandse vennootschap. Dit speelt bij alle outbound verrichtingen en bij inbound fusies. Bij de inbound splitsing of inbound omzetting is geen Nederlandse vennootschap betrokken. De Nederlandse notaris stelt wel de akte van splitsing/omzetting op, maar hoeft dus ook geen fraudetoets uit te voeren. Dit wordt in het land van herkomst gedaan. De buitenlandse bevoegde instantie geeft het attest af en de Nederlandse notaris beoordeelt dit bij het passeren van de akte van splitsing/omzetting.
Hoe ziet de procedure van de fraudetoets eruit?
In beginsel geeft de notaris binnen drie maanden het pre-verrichtingsattest af, nadat hij het verzoek daartoe heeft ontvangen. Als dit niet mogelijk is, omdat meer onderzoek nodig is, kan deze termijn twee keer met drie maanden verlengd worden. Als de ernstige twijfels van de notaris na maximaal negen maanden nog niet zijn weggenomen of als hij vaststelt dat de verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden, moet hij de afgifte van het pre-verrichtingsattest weigeren.
Voor het uitvoeren van de fraudetoets maakt de notaris gebruik van: (i) de informatie die verstrekt is bij het aanvragen van het pre-verrichtingsattest en (ii) de informatie die de notaris heeft verkregen uit hoofde van zijn al bestaande rol van poortwachter naar Nederlands recht. Dit zijn onder andere het fusie-, splitsings- of omzettingsvoorstel, de schriftelijke toelichting hierop en de eventuele ingediende opmerkingen van de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad. De notaris moet deze stukken inhoudelijk beoordelen en eventuele vragen aan de vennootschap stellen. Hij mag hierbij vertrouwen op de juistheid van de documenten en informatie.
Als de notaris ernstige twijfels heeft, moet de notaris nader onderzoek instellen en geeft hij het pre-verrichtingsattest nog niet af. Hij kan informatie en documenten opvragen bij de betrokken niet-Nederlandse vennootschap of relevante instanties uit de desbetreffende lidstaat. Daarnaast kan hij, als dat nodig is, ook een beroep doen op één of meer onafhankelijke deskundigen. De kosten hiervan zijn voor de aanvrager van het pre-verrichtingsattest.
De notaris hoeft geen rekening te houden met fiscale aspecten bij de fraudetoets.
Is de fraudetoets te veel gevraagd van de notaris?
De wetgever geeft aan dat de fraudetoets hetzelfde doel heeft als de notariële poortwachtersrol. Na implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn in boek 2 BW zou deze toets niet zwaarder, uitgebreider of diepgaander zijn geworden. Echter, de preambule bij de Mobiliteitsrichtichtlijn geeft de volgende indicatieve factoren voor ernstige twijfels:
De investering
De netto-omzet en winst of verlies
Het aantal werknemers
De samenstelling van de balans
De fiscale woonplaats
De activa en de plaats waar deze zich bevinden
De uitrusting
De gebruikelijke werkplek van de werknemers en van specifieke werknemersgroepen
De plaats waar de sociale bijdragen verschuldigd zijn
De commerciële risico's van de vennootschap of vennootschappen vóór en na de grensoverschrijdende verrichting
De meeste factoren zijn voor een notaris lastig te beoordelen, aangezien deze niet tot zijn expertise horen. De notaris kan één of meer onafhankelijke deskundigen instellen, maar een onderzoek naar al deze indicatieve factoren (indien van toepassing) lijkt wat veel en ook verder te gaan dan de informatie die de notaris moet verkrijgen uit hoofde van zijn bestaan rol als poortwachter. Wat ons betreft dus ook (te) veel gevraagd van de notaris.
Conclusie
In deze vierde blog stond de fraudetoets centraal. De fraudetoets is vereist voordat het pre-verrichtingsattest kan worden afgegeven. Als de notaris ernstige twijfels heeft, geeft hij het pre-verrichtingsattest niet af. De indicatieve factoren zoals genoemd in de preambule bij de Mobiliteitsrichtlijn lijken moeilijk te beoordelen voor de notaris. De wetgever geeft aan dat de notaris voor de uitvoering van de fraudetoets gebruikmaakt van de informatie die verstrekt is bij het aanvragen van het pre-verrichtingsattest en de informatie die de notaris heeft verkregen uit hoofde van zijn al bestaande rol van poortwachter.
Deze blog is geschreven door Pauline van Hecke en Julia van Reenen. Heeft u vragen naar aanleiding van een van onze blogs over grensoverschrijdend herstructureren, neemt u dan gerust contact met Pauline van Hecke op.
