Mag een gezamenlijke onderneming één UEA indienen bij een aanbesteding? (2)
12-07-2023
Een gezamenlijke onderneming, zoals een vof, kan bij haar inschrijving op een aanbesteding volstaan met één ingevuld en ondertekend UEA zolang de opdracht wordt uitgevoerd met eigen middelen. Dit volgde uit een zaak van het Hof van Justitie van de EU ('HvJ'), waarover wij eerder een Legal Update schreven. Wat wordt precies bedoeld met die 'eigen middelen'? Is daarvoor eigendom vereist? Deze vraag beantwoordde het Gerechtshof Den Bosch in een vervolguitspraak.
Waar ging de zaak ook alweer over?
De zaak ging over een aanbesteding voor gymnastiekvervoer voor twee gemeenten. Twee partijen schreven in op de aanbesteding. De zittend leverancier verloor en betoogde dat de inschrijving van de winnend inschrijver ongeldig moest worden verklaard aangezien door die partij – een vof – één UEA was ingediend terwijl de vof bestond uit twee vennoten. Het HvJ oordeelde dat als de vof de opdracht kan uitvoeren met uitsluitend eigen personeel en materieel die de gezamenlijke vennoten aan de vof hebben overgedragen en waarover de vof kan beschikken, de vof geen beroep doet op de middelen van de vennoten (of een andere derde).
In zoverre was het arrest van het HvJ duidelijk: er kon worden volstaan met het indienen van enkel de eigen UEA van de vof nu zij geen beroep deed op de middelen van de vennoten.
Het arrest van het Gerechtshof Den Bosch
Na de behandeling bij het Hof van Justitie, werd de zaak vervolgd bij het Gerechtshof Den Bosch. Hier speelde vervolgens de vraag: hoe moeten de woorden van het HvJ dat de opdracht moet worden uitgevoerd "met uitsluitend eigen personeel en materieel" worden geïnterpreteerd? Als de winnend inschrijver de voor de opdracht benodigde bussen zou moeten huren of leasen en die dus niet in eigendom zou hebben, kan dit dan nog worden gezien als 'eigen middelen'?
Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde dat uit het arrest van het HvJ niet volgt dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is, in eigendom moet hebben. Voldoende is dat een inschrijver vrijelijk over personeel en materieel kan beschikken en dat is ook het geval als het materieel wordt gehuurd of geleaset. Let wel: dit huren of leasen moet met eigen financiering gebeuren, daarvoor kan in dit geval geen beroep op derden worden gedaan.
Les voor de praktijk
Als een gezamenlijke onderneming inschrijft op een aanbesteding, bedenk dan goed of de opdracht wordt uitgevoerd met personeel/middelen van de onderneming zelf of van de aparte entiteiten binnen de onderneming. In het eerste geval is één UEA voldoende, zelfs als het personeel/materieel niet in eigendom van de onderneming is, maar bijvoorbeeld (met eigen geld van de onderneming) wordt gehuurd. In het laatste geval zal wel van alle aparte entiteiten een eigen UEA moeten worden ingediend.
Dit is een Legal Update van het team Aanbestedingsrecht.
