Voorheen was een leidend beginsel 'geen arbeid, geen loon'. Dat beginsel is door een wetswijziging per 1 januari 2020 verlaten. Het is onze verwachting dat, gelet op de nieuwe wettekst, werknemers makkelijker loondoorbetaling kunnen claimen als er vanwege corona niet gewerkt wordt.
Voor 1 januari 2020 was de risicoverdeling bij loonbetaling als volgt: werd door de werknemer geen arbeid verricht, dan had de werknemer in beginsel geen recht op loon. Dat was alleen anders als de reden van het niet-werken in de risicosfeer van de werkgever lag. De werknemer moest daarvan bewijs aandragen.
Vanaf 1 januari 2020 is in de wet vastgelegd dat de werkgever bij niet-werken juist wél loon verschuldigd is, tenzij het niet-werken het gevolg is van een omstandigheid die voor risico van de werknemer dient te komen. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat van zo'n omstandigheid sprake is. Anders dan de wetgever wel heeft gesuggereerd, zal de nieuwe formulering naar onze mening een forse impact hebben op de risicoverdeling, juist in verstrekkende gevallen zoals het coronavirus.
Het is voor de werkgever naar onze inschatting niet goed mogelijk om te stellen dat het coronavirus een "werknemersrisico" is. Eerder is het een risico van een zodanige omvang dat het noch evident in de risicosfeer van de werkgever ligt, noch in de risicosfeer van de werknemer. Onder die omstandigheden wordt teruggevallen op de (nieuwe) hoofdregel: geen werk, wel loon.
Dit is relevant, bijvoorbeeld wanneer de werknemer niet werkt omdat het bedrijf van zijn werkgever gesloten is. Maar bijvoorbeeld ook wanneer het niet werken noodzakelijk wordt veroorzaakt door social distancing of verplichte self isolation. In al die gevallen is er naar onze mening dus recht op loon.
Er zijn ook voorbeelden van omstandigheden die voor rekening en risico van de werknemer zijn: denk aan de werknemer die, ondanks een negatief reisadvies, toch met vakantie is gegaan en nu niet meer terug kan komen. Of de werknemer die niet naar het werk wil komen vanwege een (door de bedrijfsarts niet gedekte) angst voor besmetting. Er is dan in beginsel geen recht op loon.
Ingewikkelder ligt het voor werknemers die vanwege het sluiten van kinderopvang of school thuis moeten zijn in verband met hun zorgtaak. Deze werknemers hebben kortdurend recht op calamiteitenverlof om in een oplossing te voorzien, maar dit verlof is naar onze mening beperkt tot enkele dagen. Is er na afloop van die periode wel werk beschikbaar, maar komt de werknemer niet werken, dan zijn we van oordeel dat er geen recht bestaat op loon, ook al herkennen we dat er ook voor het tegendeel argumenten voorhanden zijn (en ook nog eens alle omstandigheden van het geval doorwegen). Werkgevers doen er goed aan om met de betreffende werknemer in overleg te treden over een oplossing: dat kan bijvoorbeeld zijn het (met toestemming van de werknemer) aanspreken van het vakantiesaldo, of de vrijwillige toepassing van een regeling naar analogie van het zorgverlof (waarbij het loon van de werknemer terugvalt tot 70% van het maximum dagloon).
Dit is een Legal Update van Pieter Mantel en Linda van der Vaart.
