Of een document onder het begrip 'Formele bestuurlijke besluitvorming' valt, blijft een beoordeling van geval tot geval

De gevraagde conclusie hing al even de lucht, maar afgelopen week verscheen een lijvige conclusie van Staatsraad A-G Wattel over artikel 5.2 lid 3 van de Woo. In de praktijk bestonden er veel vragen over de reikwijdte van voornoemd artikel. Wat moet nu onder het begrip 'formele bestuurlijke besluitvorming' worden verstaan? In welke situaties is sprake van 'onevenredige schade aan intern beraad'? 

Duidelijk is dat niet alle prangende vragen met deze conclusie zijn beantwoord. Dat lichten wij hierna nader toe. 

Begrip formele besluitvorming

Volgens de A-G valt er over de begrippen 'formele besluitvorming' en de vraag wanneer sprake is van 'onevenredige schade aan intern beraad' niet veel concreets te zeggen. De reden hiervoor is dat de parlementaire geschiedenis hierover weinig duidelijk is. 
In de conclusie wordt wel aangegeven wat in ieder geval niet onder het begrip 'formele besluitvorming' valt, namelijk: 

"stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een van de genoemde ambtsdragers/bestuursorganen voor te leggen voor besluitvorming; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waar ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen."

Interne proceskanseninschattingen – openbaar onder de Woo?

Interessant voor de praktijk is dat de A-G zich ook buigt over de vraag of interne proceskanseninschattingen al dan niet openbaar gemaakt dienen te worden. Volgens de A-G biedt artikel 5.2 lid 3 Woo mogelijkheden om openbaarmaking (gedeeltelijk) te weigeren. 

Daarvoor zijn echter twee benaderingen mogelijk: 

• Principieel: in het geval een advocaat zou zijn gevraagd om te adviseren en dit advies onder het verschoningsrecht zou vallen, is een vergelijkbaar intern advies ook niet openbaar.
• Casuïstisch: afhankelijk van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de interne proceskanseninschatting (gedeeltelijk) openbaar zou moeten worden gemaakt. 

De A-G heeft zelf een lichte voorkeur voor de laatste variant. 

Wij vragen ons wel af of de verwijzing van de A-G naar het verschoningsrecht in dit geval opgaat. Een gevraagd advies van een advocaat valt in beginsel altijd onder het verschoningsrecht (artikel 11a Advocatenwet). Een categorale uitsluiting van interne procesadviezen zou daarom mogelijk op gespannen voet staan met de uitgangspunten van de Woo. De keuze voor een casuïstische benadering zou wellicht passender zijn, waarbij het wat ons betreft als uitgangspunt zou moeten gelden dat proceskanseninschattingen (ook intern) in beginsel beschermd dienen te worden. Of de Afdeling dit ook zo ziet laat nog op zich wachten. Wij houden u daarvan op de hoogte. 

Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten.