Legal Update
Wet Vifo met terugwerkende kracht in werking getreden
De Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (''Wet Vifo'') is op 1 juni 2023 in werking getreden. De Wet Vifo heeft als doel om risico's te beheersen voor de nationale veiligheid, als gevolg van verwervingsactiviteiten zoals investeringen, fusies en overnames in bepaalde kritieke sectoren die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De wetgever roept met de Wet Vifo een meldplicht en een veiligheidstoets in het leven.
In deze Legal Update staan wij stil bij het toepassingsbereik van de nieuwe wet, de nieuwe meldplicht, de veiligheidstoets en de mogelijke sancties.
Toepassingsbereik
De Wet Vifo is op verwervingsactiviteiten van toepassing indien zij betrekking hebben op één van de volgende type ondernemingen:
- Vitale aanbieders: dat zijn ondernemingen die zich richten op het exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een dienst waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving. Hierbij kan worden gedacht aan:
- warmtetransport
- kernenergie
- luchtvervoer
- scheepvaartafwikkeling
- bankwezen
- infrastructuur voor de financiële markt
- winbare energie
- gasopslag en
- andere categorieën vitale aanbieders die bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) worden aangewezen.
- Sensitieve technologie: ondernemingen actief op het gebied van de volgende technologieën:
- dual-use goederen (producten, diensten en technologieën die zowel voor civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt) waarvan de uitvoer vergunningsplichtig is; en
- militaire goederen en andere categorieën sensitieve technologie die bij AMvB zijn aangewezen. Momenteel zijn bij AMvB aangewezen: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en high assurance technologie.
Sommige technologieën worden als zéér sensitief aangewezen op grond van een AMvB. Momenteel zijn dat:
- specifieke dual-use goederen;
- de hiervoor genoemde bij AMvB aangewezen sensitieve technologieën;
- uit hoofde van ML19.d in de EU-lijst aangewezen militaire goederen (gerichte energiewapensystemen en aanverwante apparatuur)
- Beheerder van een bedrijfscampus: ondernemingen gericht op het beheer van een terrein waarop een verzameling ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samen gewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland.
De Wet Vifo stelt daarnaast als vereiste dat de onderneming in Nederland is gevestigd. Hiervoor is niet de formele statutaire werkelijkheid van belang, maar wordt gekeken naar de feitelijke verbondenheid met Nederland. Het is daarvoor van belang dat relevante activiteiten in Nederland plaatsvinden en dat er sprake is van feitelijke leiding vanuit Nederland.
Meldplicht
Als de Wet Vifo op een verwervingsactiviteit van toepassing is, dan geldt er een meldplicht. Deze meldplicht houdt in dat voorafgaand aan het afronden van de verwervingsactiviteit een melding wordt gedaan bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat via het Bureau Toetsing Investeringen (''BTI''). Het BTI-formulier bevat vragen over de transactie, zeggenschap, motieven voor de investering en de mogelijke risico's voor de nationale veiligheid.
De meldplicht geldt wanneer er nieuwe zeggenschap in de onderneming wordt verkregen. Bij een onderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie geldt de meldplicht al wanneer er significante invloed wordt verkregen of vergroot. De drempel voor zeggenschap bij deze laatste categorie ondernemingen is 10%, 20% of 25% van de stemmen in de algemene vergadering of indien het recht wordt verkregen om één of meer bestuurders te benoemen of te ontslaan.
De meldplicht is van toepassing op de investeerder en de doelonderneming.
Indien koper en de doelonderneming melding van de verwervingsactiviteit hebben gemaakt, geldt een zogenaamde standstill-verplichting. Dit houdt in dat de verwervingsactiviteit niet mag worden afgerond totdat de Minister (via het BTI) goedkeuring heeft verleend (vergelijkbaar met een melding bij de ACM). Gedurende de standstill-verplichting voert de Minister een risicoanalyse uit, waarin wordt beoordeeld of de verwervingsactiviteit als een risico voor de nationale veiligheid moet worden beschouwd.
Het begrip 'nationale veiligheid' kent een ruim bereik onder de Wet Vifo en wordt als volgt gedefinieerd:
"de bescherming van de belangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat, of voor de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit, voor zover die zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid, te weten:
- de instandhouding van de continuïteit van vitale processen;
- het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; of
- het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen."
Als de Minister bepaalt dat de verwervingsactiviteit geen risico voor de nationale veiligheid vormt, dan is er geen toetsingsbesluit nodig en kan de verwervingsactiviteit doorgaan. Dit geldt ook wanneer de Minister binnen de beslistermijn van acht weken geen mededeling doet.
Toetsingsbesluit
Wanneer de verwervingsactiviteit wel als risico wordt beschouwd, zal de Minister bepalen dat een toetsingsbesluit nodig is. De meldingsplichtigen zijn in dat geval verplicht om een aanvraag voor een toetsingsbesluit te doen. Vervolgens zal de Minister een uitgebreider onderzoek verrichten. Wanneer de Minister vervolgens besluit dat het risico voor de nationale veiligheid aanzienlijk is, kunnen aanvullende voorwaarden worden geëist voordat de verwervingsactiviteit mag worden afgerond of kan de verwervingsactiviteit zelfs worden verboden.
Termijnen
De Minister is verplicht binnen 8 weken mee te delen of een toetsingsbesluit vereist is. Deze termijn kan met 6 maanden worden verlengd als nader onderzoek nodig is. Na een aanvraag voor een
toetsingsbesluit geldt weer een termijn van 8 weken waarin de Minister haar onderzoek moet hebben afgerond. Ook die termijn kan met 6 maanden worden verlengd, maar die verlengingsoptie wordt verminderd met de tijd die gebruikt is voor nader onderzoek om te beoordelen of een toetsingsbesluit is vereist. Na een informatieverzoek van de Minister aan de betrokkenen wordt de dan geldende termijn opgeschort. Een aanvullende verlenging van 3 maanden is mogelijk indien de verwervingsactiviteit binnen de reikwijdte van de EU FDI Verordening valt.
Terugwerkende kracht
Een bijzonder aspect van de Wet Vifo is dat de wet tot 8 september 2020 terugwerkende kracht kent. Over verwervingsactiviteiten die tussen 8 september 2020 en 1 juni 2023 zijn verricht kan de Minister besluiten om alsnog te toetsen (betrokkenen bij een verwervingsactiviteit hoeven dus in beginsel niet zelf melding te doen in het kader van de terugwerkende kracht). Als de Minister hiertoe besluit, dan rust op partijen alsnog een meldplicht. Dit heeft tot gevolg dat in die periode verrichtte verwervingsactiviteiten alsnog kunnen worden teruggedraaid. De Minister heeft vanaf 1 juni 2023 acht maanden de tijd om een mededeling te doen dat er een toetsing op grond van de terugwerkende kracht plaats zal vinden.
De terugwerkende kracht geldt alleen voor een vitale aanbieder, een onderneming op het gebied van dual-use producten waarvoor een exportvergunning nodig is en op ondernemingen die actief zijn op het gebied van militaire goederen.
Sancties
Indien niet aan de meldplicht wordt voldaan, dan lopen de koper en doelonderneming het risico op een bestuurlijke boete van maximaal €900.000 of 10% van de jaaromzet. Daarnaast kunnen verkregen stemrechten worden opgeschort en moet alsnog aan de meldplicht worden voldaan.
Wanneer de koper en/of doelonderneming onjuiste informatie verstrekken dan kan dit leiden tot een boete van 10% van de jaaromzet. Deze boete moet door de partij die de onjuiste informatie heeft verstrekt te worden voldaan.
Tot slot
Hierboven is aan bod gekomen dat wanneer een verwervingsactiviteit onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo valt, deze activiteit sinds 1 juni 2023 aan een voorafgaande meldplicht is onderworpen. Het is van belang om bij een verwervingsactiviteit te inventariseren of de verplichtingen van de Wet Vifo van toepassing zijn, om het risico op boetes of terugdraaiing van de transactie te voorkomen.
Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten.
