Wanneer ben je een feitelijke bestuurder zonder benoeming?

Feitelijke bestuurders en aansprakelijkheidsrisico's?

In de praktijk komt het regelmatig voor dat iemand zich intensief met een vennootschap bemoeit zonder formeel als bestuurder te zijn benoemd. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om aandeelhouders, adviseurs, familieleden of anderen met een feitelijke machtspositie binnen de vennootschap. Als een vennootschap failliet gaat, kan deze categorie personen onder omstandigheden (al dan niet naast het formele bestuur) door de curator aansprakelijk worden gesteld voor betaling van het faillissementstekort. De vraag is dan of een betrokkene, ondanks het ontbreken van een formele benoeming, toch als bestuurder wordt aangemerkt. In deze Legal Update lichten wij toe wanneer sprake kan zijn van feitelijk bestuurderschap en welke omstandigheden daarbij een rol spelen.

Wanneer is iemand een feitelijk beleidsbepaler?

Het uitgangspunt van het vennootschapsrecht is dat statutair benoemde bestuurders verantwoordelijk zijn voor het beleid van de vennootschap. Mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid voor het faillissementstekort is echter niet tot deze groep beperkt. Degene die het beleid bepaalt of mede bepaalt “als ware hij bestuurder”, kan ook zonder formele benoeming als feitelijk bestuurder worden aangemerkt. Lid 7 van artikelen 2:138 en 2:248 BW luidt:

“Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.” 

De hiermee bedoelde personen worden ook wel aangeduid als feitelijke beleidsbepalers, quasi-bestuurders of de facto bestuurders.

Wanneer is sprake van handelen 'als bestuurder'?

De Hoge Raad heeft op 24 maart 2023 verduidelijkt dat de vraag of iemand het beleid van een vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij is niet vereist dat het formele bestuur terzijde is gesteld. De feitelijk beleidsbepaler moet zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en op die manier het beleid hebben bepaald alsof hij bestuurder was (ECLI:NL:HR:2023:445).

Dat betekent dat formele bestuurders niet volledig buiten spel hoeven te zijn gezet. Ook als zij formeel aanblijven en zich bezighouden met de vennootschap, kan sprake zijn van feitelijk bestuurderschap wanneer een ander in de praktijk de koers bepaalt. De enkele omstandigheid dat iemand het beleid beïnvloedt, is echter onvoldoende. Vereist is dat de betrokkene zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen.

Welke omstandigheden zijn in de praktijk van belang?

In de rechtspraak zijn verschillende aanwijzingen ontwikkeld voor feitelijk bestuurderschap. Een belangrijke indicatie is wanneer iemand zelfstandig naar buiten optreedt namens de vennootschap, bijvoorbeeld door belangrijke contacten te onderhouden en toezeggingen te doen zonder goedkeuring van het formele bestuur (ECLI:NL:GHAMS:2017:2551).

Daartegenover geldt dat een zekere mate van invloed niet voldoende is. Een adviseur of andere invloedrijke derde (zoals een bank) zal niet snel als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt. Ook praktische handelingen zijn niet doorslaggevend. Zo is het ter beschikking stellen van een bankrekening, zelfs met toegang daartoe, onvoldoende voor kwalificatie als feitelijk bestuurder (ECLI:NL:GHSHE:2022:243).

Is structureel gedrag vereist of kan één ingrijpende beslissing voldoende zijn?

Feitelijk bestuurderschap blijkt in de praktijk vaak uit een reeks van gedragingen die samen een duidelijke gedragslijn vormen. In dat geval kan worden aangenomen dat sprake is van structurele beleidsbepaling. Dit is echter geen noodzakelijk vereiste. In uitzonderlijke gevallen kan ook één ingrijpende beslissing doorslaggevend zijn, met name wanneer deze wijst op een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of op een evident onzorgvuldige of malafide handelwijze.

Wat volgt hieruit?

De kwalificatie als feitelijk bestuurder hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Doorslaggevend is niet de mate van invloed, maar de vraag of iemand zich feitelijk een bestuursrol heeft toegeëigend en zich ook zo gedraagt. Wie die grens overschrijdt, kan ook zonder formele benoeming worden geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid.

Ons team Corporate Litigation & Investigations heeft ruime ervaring met vraagstukken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en adviseert hierover regelmatig. Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze specialisten.