Legal Update
Tijdelijke Wet transparantie turboliquidatie in consultatie
Inleiding
Het kabinet heeft al langere tijd het voornemen om wetgeving tot stand te brengen met als doel om schuldeisers beter te beschermen tegen onheus gebruik van de ‘turboliquidatie'. De turboliquidatie – gecodificeerd in artikel 2:19 lid 4 BW – biedt ondernemers een snelle en eenvoudige manier om rechtspersonen zelfstandig – en buiten het zicht van derden (c.q. schuldeisers) – te beëindigen.
Afgelopen maandag, 28 juni 2021, is het wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie in internetconsultatie gegaan. Volgens de Memorie van Toelichting heeft het kabinet signalen gekregen dat een groot aantal ondernemers – mede als gevolg van de economische repercussies van de coronacrisis – overweegt om gebruik te maken van de turboliquidatie. Vrees voor een vloedgolf aan turboliquidaties heeft het kabinet ertoe bewogen om middels een tijdelijke wet waarborgen tegen oneigenlijk gebruik van het instrument te bieden. De urgentie van de tijdelijke wet moet wellicht gevonden worden in het gegeven dat de overheid intussen ook schuldeiser is van een groot deel van ondernemend Nederland uit hoofde van de diverse steunpakketten en opgelopen fiscale schulden.
In deze Legal Update wordt het wetsvoorstel op hoofdlijnen uiteengezet.
Achtergrond
Sinds de invoering van artikel 2:19 lid 4 BW in 1994, kan een rechtspersoon eenvoudig opgeheven worden zodra geen baten meer aanwezig zijn. De rechtspersoon kan ophouden te bestaan zonder dat een vereffenaar of curator door de rechtbank wordt aangesteld om erop toe te zien dat de baten in overeenstemming met de wettelijke rangorde worden vereffend. Het bestuur kan de baten zelfstandig vereffenen en zodra dit is gerealiseerd, behoeft slechts een ontbindingsbesluit te worden genomen om de rechtspersoon op te heffen. Als er op dat moment nog schulden zijn, staat dat aan een ontbindingsbesluit niet in de weg. Verder is er ook geen verplichting om openbaar rekening en verantwoording over de vereffening af te leggen of om de schuldeisers te informeren. Daarom is de turboliquidatie gevoelig gebleken voor schuldeisersbenadeling. De consequentie van de turboliquidatie kan namelijk zijn dat een rechtspersoon opgeheven wordt, terwijl de schuldeisers van niets weten.
Het wetsvoorstel beoogt aan de vooravond van een mogelijke vloedgolf aan turboliquidaties de rechtspositie van schuldeisers te verbeteren en misbruik van het instrument door opportunistische ondernemers te ontmoedigen. Het wetsvoorstel zal in beginsel voor twee jaren gelden en zal bij koninklijk besluit kunnen worden verlengd.
Herstelacties
Omdat het bestuur van een rechtspersoon bij een ontbinding op de voet van art. 2:19 lid 4 BW geen openbare rekening en verantwoording hoeft af te leggen, beschikken de schuldeisers meestal niet over voldoende informatie om handen en voeten te geven aan herstelacties. Immers:
- om de vereffening door de rechtbank te laten heropenen op grond van art. 2:23c BW, moet de verzoekende schuldeiser bekend zijn met resterende (of nagekomen) baten;
- om met succes het faillissement van de opgeheven rechtspersoon aan te vragen, moet de schuldeiser aannemelijk maken dat er nog baten zijn, maar ook dat er een steunvordering is; en
- voor een geslaagde aansprakelijkstelling van het bestuur moet de schuldeiser bewijzen dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Om de slagingskansen van herstelacties te verhogen – en te voorkomen dat schuldeisers bij misbruik achter het net vissen – wil het kabinet de informatieachterstand van de schuldeisers dichten
Informatieachterstand ('verantwoordings-en bekendmakingsplicht')
Het kabinet verplicht middels het nieuwe artikel 2:19b lid 1 BW het bestuur van de ontbonden rechtspersoon om binnen tien werkdagen na de ontbinding een slotbalans en een uitdelingslijst te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Ook moet een verklaring gedeponeerd worden met de redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding en, indien van toepassing, het onbetaald laten van schuldeisers. Tenslotte moet het bestuur onverwijld de schuldeisers informeren dat voornoemde stukken gedeponeerd zijn.
Dat het kabinet de verantwoordingsplicht van het bestuur hoog opneemt blijkt wel uit het feit dat zij voornemens is om niet-nakoming daarvan strafbaar te stellen in de Wet op de economische delicten.
Vanwege de verhoogde transparantie zullen schuldeisers gemakkelijker kunnen toetsen of een turboliquidatie tot benadeling heeft geleid. Indien het antwoord bevestigend luidt, beschikken zij op voorhand over (meer) informatie om actie te ondernemen. De daarmee gepaard gaande risico's voor opportunistische ondernemers zal misbruik van het instrument ontmoedigen.
Bestuursverbod
Ook beoogt het kabinet middels de invoering van artikel 2:19c BW te voorzien in de oplegging van een (civielrechtelijk) bestuursverbod wanneer door het bestuur in het kader van een turboliquidatie onrechtmatig wordt gehandeld. De rechtbank kan op verzoek van het Openbaar Ministerie (hierna: 'OM') een statutair of feitelijk bestuurder een bestuurdersverbod opleggen indien de bestuurder:
- de op hem rustende verantwoordings-en bekendmakingsplicht niet is nagekomen;
- in de aanloop naar een turboliquidatie doelbewust handelingen heeft verricht waardoor één of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld; en/of
- in de afgelopen twee jaren tweemaal eerder is betrokken bij een turboliquidatie waarbij één of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven (tenzij hem daarvan geen persoonlijk verwijt treft).
Het is overigens maar de vraag in hoeverre het OM tijd en middelen zal (en kan) vrijmaken om deze bepaling te handhaven.
Conclusie
Dat malafide ondernemers misbruik maken van de turboliquidatie is de praktijk reeds lang een doorn in het oog. Het is goed dat deze wet het malafide ondernemers minder gemakkelijk maakt om hun ondernemingen eenvoudig via de turboliquidatie op te heffen terwijl de schuldeisers het nakijken hebben. Het moment van introductie van deze tijdelijke wet is verder ook goed gekozen. Op het moment dat de overheidssteun wordt afgebouwd zullen veel ondernemers die geen toekomst zien voor hun bedrijf het instrument van de turboliquidatie willen gebruiken.
Wij verwachten dat de invoering van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht – gekoppeld met de strafbaarstelling van niet-nakoming – een goede manier zal zijn om misbruik tegen te gaan, ook in het post-coronatijdperk.
Dit is een Legal Update van team Herstructurering & Insolventie.