Hof: Bestuur aansprakelijk voor faillissementstekort, maar hoeft niets te betalen

Een opvallende uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2026:562): het bestuur van een failliete vennootschap is aansprakelijk wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar hoeft toch niets aan de boedel te betalen. Het hof zet de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW in en wijst de schadevergoedingsvordering van de curator volledig af. Wat is deze matigingsbevoegdheid precies en wanneer kan het worden ingezet?

Wat speelde er?

Eerst de feiten van de zaak. De curator van een failliete horecaonderneming stelde het bestuur aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Het bestuur had niet voldaan aan de publicatieverplichtingen van artikel 2:394 BW, waardoor het wettelijk bewijsvermoeden in werking trad (te weten dat kennelijk onbehoorlijk bestuur vaststaat en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement). Het bestuur slaagde er niet in dit vermoeden te ontzenuwen door te stellen dat het faillissement was veroorzaakt door de coronacrisis. Net als de rechtbank oordeelde het hof dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk had bestuurd en daardoor het faillissement had veroorzaakt.

Anders dan de rechtbank matigde het hof echter de schadevergoedingsplicht tot nihil. Reden daarvan was de wijze waarop het faillissement was afgewikkeld, aldus het hof. De curator zou hebben nagelaten de ingediende vorderingen voldoende te verifiëren. Was dat wél gebeurd, dan was duidelijk geworden dat de werkelijke schuldenlast veel lager lag. Het bestuur bleek vóór faillissement met nagenoeg alle schuldeisers regelingen te hebben getroffen en vervangende verhaalsobjecten te hebben aangeboden. Die waren ten tijde van de procedure al uitgewonnen, waardoor vrijwel alle schuldeisers waren voldaan. 

Matigingsbevoegdheid: wanneer wordt die toegepast?

De matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW wordt in de praktijk weinig toegepast. In beginsel worden bestuurders op grond van artikel 2:248 BW veroordeeld in het gehele faillissementstekort, namelijk de schuld die er nog resteert nadat al het actief in het faillissement is geliquideerd. De matigingsbevoegdheid van lid 4 houdt in dat de rechter die aansprakelijkheid kan matigen wanneer het hem bovenmatig voorkomt, gelet op ofwel (i) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, (ii) de andere oorzaken van het faillissement, ofwel (iii) de wijze waarop dit (faillissement) is afgewikkeld.

Gevallen waarin de afwikkeling van het faillissement zelf reden tot matiging gaf, zijn schaars. Reden daarvan is dat curatoren doorgaans veel vrijheid hebben in het bepalen hoe een faillissement wordt afgewikkeld en hen daarvan dus niet snel een verwijt treft. 

Enkele kanttekeningen

Deze uitspraak kan aan dat relatief korte rijtje worden toegevoegd, maar wel met een aantal kanttekeningen. Zo stelt het hof dat er van een faillissementstekort en schuldeisersbenadeling nog nauwelijks sprake was, terwijl de Belastingdienst nog altijd niet alleen een vordering op andere groepsentiteiten, maar op de gefailleerde zelf had. Daarnaast moeten de kosten van de curator en andere, algemene faillissementskosten volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad net zo goed tot het tekort worden gerekend. In dit geval bleef het salaris van de curator onbetaald. De conclusie lijkt dus wat kort door de bocht. 

Ook is de proceskostenveroordeling opvallend: de curator is in de proceskosten van beide instanties veroordeeld, terwijl er wel degelijk sprake was van onbehoorlijk bestuur. Wanneer een partij (deels) in het gelijk wordt gesteld ligt het niet zonder meer voor de hand hem in alle kosten van het geding te veroordelen.

Geen vrijbrief voor afwikkeling buiten curator om

Hoewel deze uitspraak in het voordeel van de bestuurders is uitgevallen, biedt het arrest geen algemene route voor een bestuurder om aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW te ontlopen door ná faillietverklaring prefaillissementsschuldeisers buiten de boedel om te voldoen. Bij die route blijven de algemene faillissementskosten – waaronder het salaris van de curator en de loon- en huurschulden ex artikel 39 en 40 Fw – onbetaald, terwijl ook die kosten tot het tekort behoren. In deze zaak lijken bijkomende omstandigheden, zoals het gestelde gebrek aan minnelijk overleg, aan de uitkomst te hebben bijgedragen. Een algemene rechtsregel is hiermee echter nog niet gecreëerd. 

Wat betekent dit voor de praktijk?

Voor curatoren is de boodschap helder: verifieer de totale schuldenlast in voldoende mate vóórdat een aansprakelijkheidsprocedure wordt gestart, en onderzoek serieus of een minnelijke regeling mogelijk is. Voor bestuurders en hun adviseurs benadrukt de uitspraak dat een beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW (ondanks de beperkte toepassing daarvan in de praktijk) zinvol kan zijn. Een afwikkeling buiten de curator om moet echter worden afgeraden: wil het bestuur een faillissement minnelijk afwikkelen, dan biedt het faillissementsakkoord (artikel 138 Fw) daarvoor een meer geëigend kader.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid? Lees dan ook het kennisbankartikel 'Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 of 2:138 BW' of neem contact op met één van onze specialisten van het team Herstructurering & Insolventie.

Over dit arrest is een noot van Rhea Bask gepubliceerd in HERO | Herstructurering & Recovery Online. Dit artikel is met abonnement te raadplegen via de website van HERO.