Bestuurder en commissaris: Waar ligt de scheidslijn?

De bestuurder bestuurt, de commissaris houdt toezicht. Op papier helder, maar in de praktijk lopen deze rollen soms door elkaar, bijvoorbeeld wanneer een commissaris zich intensief bemoeit met het bestuur. In deze Legal Update schetsen wij waar de grens ligt.

Twee organen, verschillende taken

Onder Nederlands vennootschapsrecht is besturen een open begrip dat ruimte biedt aan vele (economische) activiteiten die een vennootschap verricht. Onder de bestuurstaak valt onder meer het bepalen van de strategie en het beleid, het beheer van de financiën, de dagelijkse leiding en de algemene gang van zaken. Het bestuur neemt het initiatief en geeft richting aan de vennootschap.

De raad van commissarissen (RvC) vervult daarentegen een controlerende rol: hij bewaakt of het bestuur zijn taken naar behoren uitoefent en kan, waar nodig, adviseren of bijsturen. Zijn wettelijke kerntaken zijn (i) het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken en (ii) het adviseren van het bestuur. Daarnaast vervult de RvC in de praktijk de rol van werkgever van de bestuurders: hij heeft grote invloed op hun selectie, benoeming, bezoldiging en ontslag. De RvC bestuurt echter niet mee. De RvC formuleert geen beleid, ontwikkelt geen strategie en houdt zich niet bezig met de dagelijkse gang van zaken.

Commissarissen die over de schreef gingen

In de Eneco-zaak oordeelde de Ondernemingskamer (OK) dat sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, onder andere omdat de RvC te intensief op de stoel van het bestuur was gaan zitten. In het kader van de privatisering van Eneco intensiveerde de RvC zijn toezicht, onderhandelde hij buiten aanwezigheid van het bestuur met de aandeelhouderscommissie en maakte hij afspraken over onderwerpen die tot het domein van het bestuur behoorden. De OK achtte het denkbaar dat hier valide redenen voor bestonden, maar oordeelde dat de RvC onvoldoende inzicht had gegeven in zijn beweegredenen.

Ook het Imeko-arrest van de Hoge Raad illustreert de hardheid van de scheidslijn. De Hoge Raad oordeelde dat de beloning van bestuurders en commissarissen, ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden, moet worden vastgesteld door de daartoe in de wet en statuten aangewezen organen. Een commissaris die feitelijk bestuurstaken verricht, maakt zonder benoemingsbesluit van het bevoegde orgaan geen deel uit van het bestuur en kan dus geen aanspraak maken op een bestuurdersvergoeding.

Wat betekent dit in de praktijk?

Voor commissarissen is de les dat intensief toezicht mag, maar dat besturen aan het bestuur blijft. Tegelijkertijd is het voor commissarissen soms koorddansen. In situaties waarin het spannend wordt binnen een vennootschap kan soms van commissarissen juist een actievere en intensievere rol worden verwacht. Het vraagt dan heel wat van de RvC om dat op een 'rolvaste' manier te doen, stevig toezicht houden en waar nodig ingrijpen, zonder over te gaan tot het feitelijk (mee)besturen. Worden er toch bestuurshandelingen verricht, dan is het zaak vast te leggen waarom dit noodzakelijk is. Daarbij geldt dat een commissaris die feitelijk bestuurt, als feitelijke bestuurder kan worden aangemerkt, met de bijbehorende aansprakelijkheidsrisico’s. Een uitzondering bestaat als commissarissen in een statutaire ontstentenis- of beletregeling zijn aangewezen om tijdelijk in het bestuur van de vennootschap te voorzien: in dat geval mag een commissaris tijdelijk wél bestuurshandelingen verrichten. Voor bestuurders geldt dat zij zich niet zomaar buitenspel mogen laten zetten. Het is van belang zelf de regie te blijven voeren, ook wanneer de RvC zich actiever opstelt. Bij twijfel of een bepaalde stap nog binnen de eigen rol past, is het raadzaam tijdig de andere partij te betrekken en de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen.

Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze specialisten van het team Corporate Litigation & Investigations.