Q&A WHOA

Algemeen

Wat is de WHOA?

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord ('WHOA') is een wet die de bestaande Faillissementswet per 1 januari 2021 aanvult. Deze aanvulling biedt ondernemers die in financiële moeilijkheden verkeren – zodanig dat er insolventie dreigt – de mogelijkheid om hun schuldeisers een akkoord buiten faillissement aan te bieden. Het aanbieden van een akkoord aan schuldeisers was voor de inwerkingtreding van de WHOA al mogelijk, maar nieuw is dat de schuldeisers die het oneens zijn met het akkoord ook kunnen worden gebonden aan het akkoord. Het WHOA-akkoord wordt daarom ook wel een 'dwangakkoord' genoemd.

In een WHOA-akkoord is het mogelijk om schulden (deels) te saneren, schulden om te zetten in aandelen en om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen en te wijzigen. Op die manier krijgt de schuldenaar weer lucht en ontstaan mogelijkheden om de onderneming nieuw leven in te blazen. Een naderend faillissement kan zo mogelijk worden afgewend.

De WHOA biedt ook de mogelijkheid om de onderneming te liquideren buiten faillissement, zolang met een akkoord buiten faillissement een beter resultaat voor de crediteuren kan worden behaald dan met een afwikkeling in faillissement.

Hoe verloopt een WHOA-procedure?

Wanneer een onderneming in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen, is het mogelijk om een akkoord aan te bieden op grond van de WHOA. Wanneer de schuldenaar besluit om een WHOA-akkoord voor te bereiden, kan hij daarvan een verklaring bij de rechtbank deponeren (de 'startverklaring'). Hoewel dit niet verplicht is, is het zeker aan te raden. De startverklaring geeft namelijk toegang tot voorzieningen die de schuldenaar kunnen helpen om het akkoord tot stand te brengen.

Bij een WHOA-akkoord worden schuldeisers verdeeld in klassen. De schuldenaar mag zelf bepalen hoe deze klassenverdeling eruit komt te zien en welke klassen hij bij het akkoord betrekt. Wanneer de rechten van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders echter zodanig verschillend zijn, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is, moeten deze schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld. Denk hierbij aan schuldeisers die een verschillende rang hebben bij een uitdeling in een faillissement, of schuldeisers die zekerheidsrechten (zoals een pand- of hypotheekrecht) hebben.

Nadat de schulden in klassen zijn verdeeld moet het akkoord (ofwel het plan dat de ondernemer heeft gemaakt om zijn schulden te saneren) aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders worden voorgelegd. Dat dient ten minste acht dagen voorafgaand aan de stemming te gebeuren, om ervoor te zorgen dat de schuldeisers en aandeelhouders voldoende tijd hebben om zich een oordeel te vormen over het akkoord. Tijdens de stemming brengen alle klassen aan wie het akkoord is aangeboden afzonderlijk een stem uit. De schuldenaar mag zelf bepalen hoe de stemming plaatsvindt – het is ook mogelijk om digitaal te stemmen. Een klasse heeft ingestemd met het akkoord, wanneer de schuldeisers die ten minste 2/3 van het totaalbedrag aan vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigen, voor het akkoord stemmen. Het gaat daarbij om de schuldeisers die tijdens de stemming aanwezig zijn.

Wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, komt het akkoord al in aanmerking voor homologatie, dat wil zeggen goedkeuring door de rechter. Na de stemming deponeert de schuldenaar (het liefst zo snel mogelijk) een verslag met de uitslag van de stemming bij de griffie van de rechtbank. Binnen acht tot veertien dagen daarna behandelt de rechter het homologatieverzoek.

De rechter kan het akkoord homologeren (goedkeuren), wanneer geen sprake is van afwijzingsgronden. Deze afwijzingsgronden zorgen er voor dat de rechter toetst dat de besluitvorming over het akkoord zuiver is geweest, en anderzijds dat het akkoord redelijk is. Bij zijn toetsing bekijkt de rechter onder meer of de belangen van de betrokken schuldeisers niet onevenredig worden geschaad. Het gevolg van homologatie is dat alle schuldeisers die bij het akkoord zijn betrokken – en dus ook de tegenstemmende schuldeisers – gebonden zijn aan het akkoord.

Kunnen arbeidsovereenkomsten worden gewijzigd of beëindigd door middel van een WHOA-akkoord?

In een WHOA-akkoord kunnen overeenkomsten worden gewijzigd. Stemt de wederpartij van de overeenkomst niet in met de voorgestelde wijziging, dan is het zelfs mogelijk om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Een uitzondering hierop is de arbeidsovereenkomst: in het akkoord kunnen geen wijzigingen worden aangebracht in de verplichtingen van de werkgever jegens zijn werknemers.

Hoe beoordeelt de rechter een akkoord en wat zijn de afwijzingsgronden?

Wanneer de rechter wordt verzocht om het akkoord te homologeren, beoordeelt hij allereerst of het akkoord noodzakelijk is om een dreigende insolventie te voorkomen. Getoetst wordt of het aannemelijk is dat de schuldenaar bij uitblijven van een akkoord op termijn zijn schuldeisers niet meer zal kunnen betalen. Wordt aan dit ingangscriterium voldaan, dan beoordeelt de rechter vervolgens of er sprake is van afwijzingsgronden die aan homologatie van het akkoord in de weg staan. Hierbij maakt de rechter onderscheid tussen twee soorten afwijzingsgronden: algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

Het akkoord moet aan verschillende formele vereisten voldoen om in aanmerking te komen voor homologatie. Zo is het cruciaal dat het besluitvormingsproces zuiver is geweest. Het akkoord moet dus voorzien in een correcte klassenindeling, op een juiste wijze ter stemming zijn gebracht en de voorgeschreven informatie bevatten. Indien de voorgeschreven informatie ontbreekt of aan andere formele vereisten niet is voldaan, wijst de rechter het verzoek af.

De voorgeschreven informatie betreft met name informatie over de financiële gevolgen van het akkoord: zijn de schuldeisers en aandeelhouders met het WHOA-akkoord beter af dan bij een liquidatie in faillissement? Deze voorspellingen en waarderingsperikelen kunnen het aanbieden van een akkoord ingewikkeld maken. Wij zijn u daarom graag van dienst in het geval u overweegt om een WHOA-akkoord aan te bieden, dan wel als u wordt geconfronteerd met een schuldenaar die een WHOA-akkoord aanbiedt en er mogelijk sprake is van dit soort waarderingsproblemen. Onze praktijkgroep Herstructurering & Insolventie beschikt voorts over nauwe samenwerkingsverbanden met financiële dienstverleners.

Naast de formele vereisten dient het akkoord redelijk te zijn. Ook daar kijkt de rechter naar, maar dat doet hij alleen wanneer een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder stelt dat het akkoord onredelijk is. De homologatie wordt geweigerd wanneer summierlijk blijkt dat een tegenstemmende schuldeiser slechter af is bij het akkoord dan bij een liquidatie in faillissement. Deze aanvullende afwijzingsgrond kan ook worden ingeroepen terwijl alle klassen (en dus ook de klasse waartoe de tegenstemmende schuldeiser behoorde) met het akkoord hebben ingestemd.

De WHOA bevat enkele specifieke minimumvereisten voor het akkoord. Zo geldt er een minimumuitkering die de schuldenaar zijn schuldeisers moet bieden. Wanneer een tegenstemmende schuldeiser uit een tegenstemmende klasse aantoont dat hem in het akkoord een uitkering wordt aangeboden die minder dan 20% van zijn vordering bedraagt, kan de rechter homologatie weigeren.
Ook wanneer de reorganisatiewaarde niet eerlijk (dat wil zeggen: niet volgens de wettelijke rangorde) wordt verdeeld, kan de rechter homologatie weigeren.

Ten slotte kan homologatie worden geweigerd wanneer de (gewone) schuldeisers niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij liquidatie in faillissement zouden ontvangen. In het geval dat (beroepsmatige) financiers op basis van het akkoord aandelen of certificaten aangeboden krijgen, maar niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm, wordt homologatie eveneens geweigerd.  

Kan een buitenlandse onderneming een WHOA-akkoord aanbieden?

Of een buitenlandse onderneming een WHOA-akkoord kan aanbieden, hangt af van de omstandigheden. Allereerst is het belangrijk om onderscheid te maken tussen de openbare en de besloten akkoordprocedure. Bij de openbare procedure wordt de akkoordprocedure voor derden bekend gemaakt in het insolventieregister, het handelsregister en de Staatscourant. Bij de besloten akkoordprocedure wordt niet publiek gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid. Dit verschil is van belang voor de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

Wanneer wordt gekozen voor een openbare akkoordprocedure, valt de WHOA onder de Europese Insolventieverordening ('IVO'). Op grond van de IVO is het van belang waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar ('COMI') gelegen is. Slechts wanneer de 'COMI' in Nederland ligt, wordt op grond van de IVO bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de WHOA kan worden toegepast.

Wanneer een besloten akkoordprocedure wordt gevolgd, baseert de rechter zijn rechtsmacht op Nederlandse procesregels. De Nederlandse procesregels geven de rechter veel ruimte om rechtsmacht aan te nemen. Allereerst is de Nederlandse rechter bevoegd wanneer de verzoeker in Nederland gevestigd is. Ook is de Nederlandse rechter bevoegd wanneer de onderneming in voldoende mate met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. Of aan dit criterium wordt voldaan hangt af van verschillende omstandigheden, zoals eventuele vestigingen en activa in Nederland, of het feit dat de schulden zich met name in Nederland bevinden. De praktijk moet nog uitwijzen hoe rechters deze beoordeling maken.

Wat gebeurt er als het akkoord niet slaagt?

Het is mogelijk dat het akkoord niet slaagt. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat geen enkele schuldeisersklasse met het akkoord instemt of dat de rechter een homologatieverzoek afwijst.

Mocht een akkoord niet slagen, dan krijgt de schuldenaar niet snel een tweede kans: wordt het akkoord niet gehomologeerd, dan staat er voor hem gedurende drie jaar geen mogelijkheid open om opnieuw een WHOA-akkoord aan te bieden. Het gevolg daarvan is dat de onderneming op dezelfde voet door moet gaan. Het is in dat geval goed denkbaar dat de onderneming op termijn failliet zal gaan.

Bij de voorbereiding van een WHOA-akkoord is het mogelijk een afkoelingsperiode te laten gelasten, waardoor de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance of een faillissementsaanvraag tijdelijk wordt geschorst. Lukt het vervolgens niet om een akkoord tot stand te brengen, dan herleeft de ingediende surseance- of faillissementsaanvraag.

Na een mislukte akkoordprocedure hebben de schuldeisers of aandeelhouders nog wel de mogelijkheid om zelf een akkoord te initiëren door een herstructureringsdeskundige aan te laten wijzen.

Vragen van schuldenaren

Ik voorzie dat ik mijn schuldeisers niet meer kan betalen, is de WHOA iets voor mij?

Wanneer het aannemelijk is dat u uw schuldeisers niet meer kan betalen – en dus insolvent zal raken – is het mogelijk om een WHOA-akkoord aan te bieden. Dit wordt ook wel het ingangscriterium genoemd.

Het is niet zo dat u praktisch al insolvent moet zijn. Het gaat erom dat u verwacht dat u over enige tijd, bij ongewijzigde omstandigheden, insolvent zal raken. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat u voorziet dat u over een half jaar uw schuldeisers niet kunt betalen, zolang u uw schulden niet herstructureert. In dat geval kunt u gebruik maken van de WHOA.

Of de WHOA voor u uitkomst kan bieden, hangt af van de situatie van uw onderneming. Onze specialisten van Herstructurering & Insolventie beschikken over de juiste expertise en kennis op dit gebied om een gedegen advies te kunnen geven. Zij kunnen beoordelen of de WHOA u een uitkomst kan bieden, of dat er wellicht andere stappen nodig zijn.

Ik wil mijn schuldeisers een WHOA-akkoord aanbieden, hoe gaat dit in zijn werk?

Wanneer u op termijn uw schuldeisers niet meer kunt betalen, kunt u een WHOA-akkoord voorbereiden. Allereerst is het verstandig om een verklaring in te dienen bij de griffie van de rechtbank, waaruit blijkt dat u een poging doet om een akkoord tot stand te brengen. Deze startverklaring maakt het mogelijk om de rechtbank om een aantal voorzieningen te verzoeken die het tot stand komen van het akkoord vergemakkelijken. Zo kan de rechtbank een machtiging afgeven voor het verrichten van rechtshandelingen die zonder die machtiging paulianeus zouden (kunnen) zijn. Ook heeft de rechtbank de mogelijkheid om een afkoelingsperiode af te kondigen. Dat is een periode waarin het voor derden niet mogelijk is om zich te verhalen op goederen van de schuldenaar. Ook wordt tijdens een afkoelingsperiode de behandeling van een eventueel verzoek tot surseance van betaling of faillietverklaring geschorst. Bij het verzoek aan de rechter voor het toepassen van deze voorzieningen heeft u bijstand van een advocaat nodig. U kunt daarvoor vanzelfsprekend terecht bij onze specialisten van Herstructurering & Insolventie.

Verder verdient het de voorkeur om voorafgaand aan het aanbieden van het akkoord bij uw schuldeisers alvast te polsen of zij openstaan voor een dergelijke regeling. Voor het slagen van een akkoord is immers maar één voor-stemmende klasse nodig. Een strategische klasseindeling kan daarom al snel tot een geslaagd akkoord leiden.

Na de voorbereidingsfase legt u het akkoord voor aan uw schuldeisers en/of aandeelhouders. Het akkoord kan in beginsel alles inhouden. Het is mogelijk om schulden (deels) te saneren, schulden om te zetten in aandelen en om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen. Voor het aanbieden van het akkoord is wel noodzakelijk dat u uw schuldeisers goed informeert over de waarde van uw onderneming en de waarde die met het WHOA-akkoord gerealiseerd kan worden. Het is verstandig om hierbij een financieel deskundige in te schakelen.

Wanneer één klasse schuldeisers voor het akkoord stemt, kan een homologatiezitting plaatsvinden. Daarbij beoordeelt de rechter of het akkoord voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De mogelijke afwijzingsgronden zijn toegelicht onder Vraag 4: 'Hoe beoordeelt de rechter een akkoord en wat zijn de afwijzingsgronden?'

Moet ik een akkoord altijd in het openbaar aanbieden?

Er bestaat een besloten en een openbare akkoordprocedure. Bij de besloten akkoordprocedure wordt niet publiek gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid. Alle verzoeken aan de rechter worden achter de gesloten deuren van de raadkamer behandeld. Het akkoord wordt dan buiten de publiciteit gehouden en kan mede daardoor in relatieve rust tot stand komen. Bij de openbare procedure wordt de akkoordprocedure voor derden bekend gemaakt in het insolventieregister, het handelsregister en de Staatscourant. Ook de zittingen bij de rechtbank vinden in het openbaar plaats.

De keuze voor de besloten procedure ligt voor de hand wanneer de schuldenaar alleen aan een deel van de schuldeisers en/of aandeelhouders een akkoord wil aanbieden. Bij de besloten procedure kan echter geen gebruik worden gemaakt van de voorzieningen die de WHOA biedt, zoals het afkondigen van een afkoelingsperiode. Ook heeft het type procedure gevolgen voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (zie Vraag 5 – 'Kan een buitenlandse onderneming een WHOA-akkoord aanbieden?'). Weeg de keuze voor het type procedure dus goed af, want eenmaal gekozen voor een openbare of besloten procedure kan dit niet meer worden veranderd.

Ik wil van een drukkende overeenkomst af, is dat mogelijk door middel van de WHOA?

Met de WHOA is het mogelijk om overeenkomsten eenzijdig te wijzigen of te beëindigen, zonder dat de wederpartij daarmee instemt. Hiervoor is wel toestemming van de rechter vereist. De rechter zal de eenzijdige wijziging of beëindiging tegelijkertijd met de homologatie van het akkoord beoordelen. Alleen als de rechter toestemming verleent en het onderhands akkoord homologeert, kan de overeenkomst eenzijdig worden gewijzigd of beëindigd. Daarmee kunt u van ongunstige overeenkomsten afkomen. Denk hierbij aan een drukkende duurovereenkomst (zoals een huurovereenkomst). De wederpartij kan de rechter wel verzoeken om de toestemming te weigeren, maar alleen op de grond dat van een toestand van onvermijdelijke insolventie bij de schuldenaar geen sprake is.

Het is belangrijk om op te merken dat de WHOA niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. Het is daarom niet mogelijk om in het kader van de WHOA arbeidsovereenkomsten eenzijdig te wijzigen of te beëindigen.

Moet ik al mijn schuldeisers het akkoord aanbieden, of kan dat ook aan een deel van hen?

U kunt een akkoord aanbieden aan al uw schuldeisers en aandeelhouders, maar het staat u ook vrij om het akkoord te beperken tot een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders. Zo is het ook mogelijk om bij het akkoord alleen de schuldeisers met zekerheden, zoals pand- op hypotheekrechten te betrekken. In ieder geval dienen alle schuldeisers en aandeelhouders wier rechten worden gewijzigd in het akkoord in staat te worden gesteld om over het akkoord te stemmen. Ook moeten betrokken de schuldeisers worden onderverdeeld in verschillende klassen, wanneer hun rechten zodanig van elkaar afwijken dat hun posities niet vergelijkbaar zijn.

Vragen van andere betrokkenen (zoals schuldeisers, aandeelhouders, werknemers)

Een schuldenaar biedt mij een WHOA-akkoord aan, wat kan ik doen?

Wanneer u een WHOA-akkoord wordt aangeboden, verwacht uw schuldenaar dat hij op termijn insolvent zal raken en een faillissement moet aanvragen. Wanneer u geen zekerheid heeft bedongen voor uw vordering, is het goed om te beseffen dat u in het geval van een faillissement van de schuldenaar waarschijnlijk geen (of zeer weinig) geld zult ontvangen voor uw vordering. Bij een WHOA-akkoord geldt als vereiste, dat schuldeisers beter af moeten zijn dan in een faillissementssituatie. In die zin kan het akkoord ook voor u als schuldeiser gunstig zijn.

Toch is het goed om waakzaam te zijn. De rechter toetst namelijk niet of het akkoord onredelijk is, tenzij schuldeisers dat zelf stellen. Van schuldeisers wordt dus een actieve houding verwacht. Mocht u van mening zijn dat u onevenredig in uw belangen wordt geschaad en dat er sprake is van een aanvullende afwijzingsgrond, moet u dit bij de behandeling van het homologatieverzoek kenbaar maken. Zo kan er sprake zijn van een afwijzingsgrond, wanneer u bij de uitvoering van het akkoord minder dan 20% van uw vordering uitbetaald krijgt. Verder kunt u alleen een beroep doen bij de rechter wanneer u tégen het akkoord heeft gestemd en uw bezwaren voorafgaand aan de homologatiezitting bij de schuldenaar kenbaar heeft gemaakt.

Mocht de rechter van mening zijn dat er geen sprake is van een afwijzingsgrond, dan homologeert de rechter het akkoord. Daartegen staan geen rechtsmiddelen open. Wanneer u bezwaren heeft tegen het akkoord, moet u die dus tijdig kenbaar maken.

Wat is mijn positie als aandeelhouder wanneer het bestuur een akkoord overweegt?

Wanneer het bestuur van een rechtspersoon een WHOA-akkoord wil voorbereiden, heeft zij daar geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor nodig. Dat betekent niet dat de aandeelhouders niets meer te zeggen hebben. Wanneer de rechten van de aandeelhouders worden gewijzigd in het akkoord, hebben zij – net als schuldeisers - het recht om over het akkoord te stemmen.

Ook bij de uitvoering van een geslaagd akkoord heeft het bestuur grote vrijheid. Is voor de uitvoering van het gehomologeerde akkoord een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig, dan treedt het vonnis tot homologatie van het akkoord daarvoor in de plaats.

Mijn huurder biedt een akkoord aan waarin de huur wordt verlaagd, moet ik daarmee instemmen?

Op grond van de WHOA heeft de schuldenaar de mogelijkheid om (huur)overeenkomsten te wijzigen. Stemt u daar niet mee in, dan heeft de schuldenaar zelfs de mogelijkheid om de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Voor wijziging of beëindiging van de huurovereenkomst is toestemming van de rechter vereist: de rechter beoordeelt dit tegelijkertijd met de homologatie van het akkoord. Alleen als de rechter toestemming verleent en het onderhands akkoord homologeert, wordt de huurovereenkomst eenzijdig gewijzigd of beëindigd.

Welke rechtsmiddelen staan open tegen een homologatie door de rechter?

De wetgever heeft ervoor gekozen om geen rechtsmiddelen open te stellen tegen een homologatie door de rechter. Het gevolg hiervan is dat er tegen de homologatie geen hoger beroep of cassatie open staat. Dit besluit wordt gerechtvaardigd door het feit dat het akkoord veelal in klemmende situaties tot stand komt, namelijk op het moment dat de schuldenaar failliet dreigt te raken. Snelheid is daarbij geboden en (vertragende) rechtsmiddelen passen daar niet bij.

 

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:

Alice van der Schee
+31 30 25 95 567
alicevanderschee@vbk.nl

Frank Nowee
+31 30 25 95 546
franknowee@vbk.nl