Thema Coronavirus VBK

Q&A Coronavirus: Corporate / M&A

Bestuurder van een vennootschap in zwaar weer

Wat is mijn taak als bestuurder van een vennootschap in zwaar weer?

In alle omstandigheden, goede of slechte, is het de taak van het bestuur om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. In goede tijden is het de taak van het bestuur om het succes van de vennootschap na te streven. In moeilijke tijden verschuift die taak naar het nastreven van continuïteit. Als bestuurder wordt van u verwacht dat u oplossingen zoekt en maatregelen treft om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Als het kantelpunt wordt bereikt dat geen oplossingen meer beschikbaar zijn en het voortbestaan van de vennootschap niet meer zeker is, dan kan uw taak nog verder van kleur verschieten. Het kan dan onverantwoord, en onder omstandigheden onrechtmatig, zijn om de vennootschap nog nieuwe verplichtingen te laten aangaan.
In het slechtste scenario kan van u worden verwacht dat u besluit de onderneming te staken. Een en ander hangt sterk af van de omstandigheden en het is een glijdende schaal. We denken graag met u mee op welk punt uw onderneming zich bevindt en wat voor u als bestuurder wijsheid is.

Waar moet ik als bestuurder van een vennootschap in crisistijd extra op letten?

Zorg ervoor dat u zich op de hoogte stelt van de schulden van de vennootschap. Zorg voor een actueel overzicht van (kortlopende en middellange termijn) schulden en liquiditeitsprognoses.

Als sprake is van een situatie waarin belastingen (loonbelasting, omzetbelasting, sociale verzekeringspremies respectievelijk verplichte bijdragen in een bedrijfspensioenfonds) niet meer (tijdig) kunnen worden betaald, meld deze betalingsonmacht dan onverwijld schriftelijk aan de fiscus, de instellingen belast met de uitvoering van de sociale zekerheidswetgeving en het bedrijfspensioenfonds. Als u deze meldplicht niet naleeft, riskeert u persoonlijk aansprakelijk te worden voor niet betaalde belastingen en sociale premies.

Ga namens de vennootschap geen nieuwe verplichtingen aan als u weet dat die niet nagekomen kunnen worden. Wek geen ongerechtvaardigde schijn van kredietwaardigheid jegens crediteuren.

Voer een deugdelijke administratie zodat de verplichtingen van de vennootschap kenbaar zijn. Maak tijdig de jaarrekening op, laat deze tijdig vaststellen en indien nodig: deponeer deze tijdig bij de kamer van koophandel. Zie ook de uitleg in onze Q&A over financiële zaken.

Vermijd onverplichte betalingen en betalingen aan uzelf of aan u gelieerde (rechts)personen.

Als de vennootschap deel uitmaakt van een groep, wees dan in de communicatie met derden duidelijk over met welke vennootschap zij te maken hebben en namens welke vennootschap u handelt. Ondanks dat de groep, waarvan de vennootschap deel uitmaakt, geldt als een economische eenheid (waarin vanuit de topholding centrale leiding wordt uitgeoefend), is het van belang dat er geen enkel misverstand bestaat over de juridische zelfstandigheid van de vennootschappen in de groep, om zoveel mogelijk te voorkomen dat deze mede hoofdelijk aansprakelijk of verbonden kunnen worden geacht voor rechtshandelingen van andere groepsvennootschappen.

Informeer u goed, bijvoorbeeld over de markt waarin uw onderneming actief is en de vooruitzichten, en baseer uw beslissingen op actuele informatie. Laat u waar nodig informeren door specialisten. Leg uw overwegingen en genomen besluiten schriftelijk vast. Dit is extra belangrijk als u weloverwogen (financiële) risico's neemt. Als u zorgt voor een goede vastlegging, corporate housekeeping, dan kunt u, indien nodig, aantonen dat u uw beslissing gemotiveerd hebt genomen en dat die beslissing ten tijde van het nemen van de beslissing en alle voor- en nadelen meewegend, gerechtvaardigd was.

De vennootschap waarvan ik bestuurder ben, kan haar verplichtingen niet meer nakomen. Loop ik het risico om persoonlijk aansprakelijk te worden voor deze verplichtingen?

In beginsel is een bestuurder niet aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. De drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog. Aan de bestuurder moet een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Daarvan is sprake als de bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen óf niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen nakomen, en de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeisers als gevolg daarvan zouden lijden. In hoeverre een bestuurder redelijkerwijze moest begrijpen dat een omstandigheid, bijvoorbeeld de crisis rondom het coronavirus, zou verhinderen dat de vennootschap de aangegane verplichting niet kon nakomen is afhankelijk van de op het moment van het aangaan van de verplichting bekende informatie. Een bestuurder moet daarbij de algemene kennis (nieuws) tot zich nemen, en waar nodig adviseurs inschakelen om gespecialiseerde kennis op te doen. Het handelen van een bestuurder mag niet met wijsheid achteraf beoordeeld worden. Voor de coronacrisis betekent dat dat van belang is welke informatie beschikbaar was op het moment van het aangaan van de verplichting, welke adviezen er op dat moment vanuit de overheid werden verstrekt, en welke maatregelen vergelijkbare bedrijven ondernamen. Dit laatste kan bijvoorbeeld worden vastgesteld aan de hand van adviezen van vertegenwoordigingsorganisaties. Daarnaast gelden algemene regels en normen waar het bestuur van een vennootschap aan moet voldoen. Schending daarvan kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Enkele van deze regels en normen treft u elders in deze Q&A aan.

Mijn vennootschap verkeert in zwaar weer. Moeten alle schuldeisers gelijk worden behandeld, of is het mogelijk om de ene crediteur wel en de andere niet of slechts deels te betalen?

In beginsel is selectieve betaling van schuldeisers toegestaan. Dit betekent dat het een bestuurder vrij staat om zelf de afweging te maken in welke volgorde hij de schuldeisers van de vennootschap betaalt. Als de vennootschap failliet is moet de wettelijke rangorde van schuldeisers in acht worden genomen. Als de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert, waarbij een faillissement een reële optie wordt, maar er nog wel werkzaamheden worden verricht om de onderneming te redden, kan het de vennootschap onder omstandigheden niet meer vrij staan om bepaalde schuldeisers wel, en andere niet te betalen. Als er desondanks selectief wordt betaald, kunnen de schuldeisers die geen betaling ontvingen, onder omstandigheden, een vordering hebben op de bestuurder van de vennootschap. Daarvoor is het vereist dat de selectieve betaling die de bestuurder namens de vennootschap heeft verricht (of geaccordeerd) onrechtmatig was ten opzichte van de betreffende schuldeiser. Dit is alleen het geval als de bestuurder van zijn handelen (het doen van de betaling) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met betrekking tot selectieve betalingen kan daarvan sprake zijn indien de bestuurder een eigen belang had bij de selectieve betalingen die wel zijn geschied. Daarbij kan gedacht worden aan een persoonlijke borgstelling die de bestuurder heeft afgegeven voor een bepaalde financiering. Ook als dochtervennootschappen of zustervennootschappen van de vennootschap een belang hadden bij de betalingen die wel zijn geschied, kunnen deze betalingen in het zicht van faillissement een ernstig verwijt opleveren op grond waarvan de bestuurder aansprakelijk is. Aan de andere kant geldt in het algemeen dat selectieve betalingen die essentieel zijn voor het voortbestaan van de vennootschap mogen worden gedaan. Dat betekent dat leveranciers die verdere levering weigeren, en zonder wiens producten de onderneming niet kan functioneren, in het algemeen mogen worden voldaan. Dit laatste geldt uiteraard niet als het voor het bestuur op een bepaald moment al duidelijk is dat een faillissement onafwendbaar is.

Welke risico's loop ik als bestuurder van een vennootschap die failliet gaat?

Uw handelen of nalaten voorafgaand aan het faillissement zal door de curator onder de loep worden genomen. Daarbij kijkt de curator met name scherp naar de drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Als (in die periode) sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan loopt u het risico dat u aansprakelijk wordt gesteld voor het tekort in de boedel. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben. Indien u niet aan de administratieplicht heeft voldaan, of een jaarrekening te laat hebt gepubliceerd, wordt echter onweerlegbaar vermoed dat uw handelen onbehoorlijk bestuur oplevert. Zie daarvoor de uitleg bij onze Q&A over financiële zaken. Neemt u gerust contact met ons op als u zorgen hebt over bepaald handelen of nalaten gedurende de afgelopen jaren. Wellicht kunnen we uw zorgen eenvoudig wegnemen of u adviseren over maatregelen die u kunt treffen om de gevolgen van uw handelen of nalaten te beperken. 

Commissarissen en toezichthouders van een vennootschap in zwaar weer

De vennootschap waar ik ben aangesteld als commissaris of toezichthouder, verkeert door de coronacrisis in zwaar weer. Waar moet ik bij mijn taakuitoefening extra op letten?

Het is uw taak om toezicht te houden, niet om te besturen. In crisistijd zal de intensiteit van het toezicht toenemen, maar u hoeft – en moet – niet op de stoel van de bestuurder gaan zitten. Doet u dat wel, dan loopt u het risico om aangemerkt te worden als feitelijk leidinggevende, waardoor u onnodig aansprakelijkheidsrisico's loopt. Wat wordt dan wel van u verwacht? Informeert u zich goed over de staat van de vennootschap. Stel vragen aan het bestuur en vraag een (bij voorkeur schriftelijke) onderbouwing. Houd de vinger aan de pols en heb regelmatig contact met uw collega toezichthouders en het bestuur. Gelast indien nodig extra vergaderingen. Als de statuten het mogelijk maken, kunt u – voor zover dat niet al bij of krachtens de statuten is gebeurd – bepaalde bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderwerpen. Zo zorgt u dat u meer invloed kunt uitoefenen op bepaalde belangrijke besluiten, bijvoorbeeld een reorganisatie of de verkoop of beëindiging van een bedrijfsonderdeel. Heb extra aandacht voor het functioneren van het bestuur. Reageren de bestuurders adequaat en nemen ze passende maatregelen in deze fors gewijzigde omstandigheden? Mocht u constateren dat sprake is van disfunctioneren van het bestuur, dan kan het uw verplichting zijn om op te treden. Denk aan een schorsing of ontslag. Het hangt van de verdeling van bevoegdheden tussen de organen van de vennootschap af, wat tot uw mogelijkheden en verplichtingen behoort. Wij denken graag met u mee om ervoor te zorgen dat u uw taak naar behoren kunt vervullen.

Welke risico's loop ik als commissaris of toezichthouder van een vennootschap die failliet gaat?

Uw handelen of nalaten voorafgaand aan het faillissement zal door de curator onder de loep worden genomen. Daarbij kijkt de curator met name scherp naar de drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Als in die periode sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk toezicht, dan loopt u het risico dat u aansprakelijk wordt gesteld voor het tekort in de boedel. Van kennelijk onbehoorlijk toezicht is sprake als geen redelijk denkend commissaris of toezichthouder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben.

Zoals hiervoor is toegelicht, wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vermoed als niet is voldaan aan de administratie- of publicatieplicht in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Dat vermoeden bestaat niet voor kennelijk onbehoorlijk toezicht. Het is immers niet de taak van de commissarissen die plichten na te komen, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet. Het is echter wel de taak van de commissarissen op de nakoming van die administratie- of publicatieplicht door het bestuur toezicht te houden. Commissarissen moeten zich laten inlichten over deze verplichtingen en het bestuur adviseren om deze verplichtingen na te komen.

Neemt u gerust contact met ons op als u zorgen hebt over bepaald handelen of nalaten gedurende de afgelopen jaren. Wellicht kunnen we uw zorgen eenvoudig wegnemen of u adviseren over maatregelen die u kunt treffen om de gevolgen van uw handelen of nalaten te beperken.

Vergaderingen

We moeten binnenkort een algemene (leden)vergadering houden. Hoe gaan we hiermee om nu sociale contacten moeten worden vermeden?

De vergadering kan wellicht nog een tijdje worden uitgesteld. Dat kan alleen als de vergadering nog wel gehouden wordt binnen de termijn die hiervoor staat voorgeschreven in de statuten of de wet. Over het algemeen geldt dat de vergadering moet worden gehouden binnen zes maanden na afloop van het boekjaar. Let hierbij echter op wettelijke en statutaire afwijkingen. Als het noodzakelijk is dat de vergadering wordt gehouden, bijvoorbeeld door voornoemde uiterste termijn of doordat de goedkeuring van de algemene vergadering nodig is voor een belangrijk bestuursbesluit, dan zijn er alternatieven mogelijk. In sommige gevallen kan het benodigde besluit buiten vergadering, dus schriftelijk, worden genomen. Als dat niet mogelijk, kan eventueel een vergadering worden gehouden waarbij een deel van de aandeelhouders of leden elektronisch deelnemen of stemmen. Hierover schreven we eerder een Legal Update. Wij kunnen voor u op basis van de wet en de statuten beoordelen welke vergadermogelijkheden bestaan voor uw vennootschap. Overigens zijn er geen sancties en weinig risico's verbonden aan het te laat houden van een algemene vergadering. In deze bijzondere tijd zal naar onze verwachting begrip bestaan voor de keuze om de gezondheid van alle betrokkenen voor te laten gaan.

Moet het bestuur samenkomen om een besluit te kunnen nemen?

Tenzij de statuten of reglementen voorschriften bevatten, gelden er weinig formaliteiten voor het nemen van bestuursbesluiten. Alle bestuurders moeten in het proces van besluitvorming worden betrokken en daaraan deel kunnen nemen. Een besluit moet een 'vrucht van onderling overleg' zijn, dus het resultaat van een gedachtewisseling waaraan alle bestuurders hebben kunnen deelnemen en idealiter hebben deelgenomen. Dit kan prima telefonisch of per e-mailbericht gebeuren, mits de bestuurders daarmee instemmen. In bepaalde fiscale constructies kan het wel nodig zijn dat besluiten worden genomen in een bepaald land; raadpleeg daarover uw fiscalist.

Financiële zaken

Wat is het belang van een ordentelijke administratie in het zicht van betalingsmoeilijkheden of een dreigend faillissement?

Op het bestuur rust een administratieplicht. Deze plicht houdt in dat door het bestuur een zodanige administratie moet worden gevoerd, en dat de tot die administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende ten minste zeven jaren zodanig bewaard moeten worden, dat daaruit te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend. Middels de boekhouding moeten de posities van de schuldenaren en schuldeisers en de stand van de liquiditeiten van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

Bij schending van deze administratieplicht gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan een faillissement, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder zal dan aannemelijk moeten maken dat er een andere, externe oorzaak voor het faillissement is en dat die andere oorzaak niet te wijten is aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder. Slaagt de bestuurder hier niet in dan is hij jegens hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.

De vennootschap waarvan ik bestuurder ben, verkeert in zwaar weer. De afgelopen jaren heb ik geen jaarrekeningen gedeponeerd bij de kamer van koophandel. Wat zijn daarvan de risico's?

Op het bestuur rust, uitzonderingen daargelaten, de plicht om de jaarrekening van de vennootschap openbaar te maken door deponering bij het handelsregister. Dit is de deponerings- of publicatieplicht. Voor een besloten vennootschap geldt dat de vastgestelde jaarrekening uiterlijk binnen twaalf maanden na einde boekjaar gedeponeerd dient te worden. Als de jaarrekening niet is vastgesteld binnen twee maanden na de uiterste termijn voor opmaken, dan moet de niet-vastgestelde jaarrekening onverwijld gedeponeerd worden.

Bij schending van deze publicatieplicht gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan een faillissement, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de bestuurder rest dan nog slechts de mogelijkheid om te bewijzen dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak was van het faillissement, door aannemelijk te maken dat het faillissement door van buiten komende oorzaken is ontstaan en dat die oorzaak niet te wijten is aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder. Slaagt de bestuurder hier niet in dan is hij hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.

Opmerking verdient dat een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de publicatieplicht niet resulteert in een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij kan met name worden gedacht aan een schending van de termijn met slechts enkele dagen.

U bent bestuurder van een (moeder)vennootschap die een 403-verklaring heeft afgegeven voor een dochtervennootschap die in zwaar weer komt. Wat te doen?

Het bestuur van de moedervennootschap kan de aansprakelijkheid uit hoofde van de afgegeven 403-verklaring voor reeds aangegane verplichtingen van de dochtervennootschap niet meer voorkomen. Door de 403-verklaring in te trekken, kan de aansprakelijkheid voor nieuwe verplichtingen van de dochtervennootschap wel worden voorkomen. Om de risico's te spreiden, kan daarom worden overwogen om de 403-verklaring in te trekken. In dat geval kan de dochtervennootschap geen gebruik meer maken van de vrijstelling die zij als gevolg van de 403-verklaring genoot, en zal de plicht om een volledige jaarrekening op te maken, vast te laten stellen en onder omstandigheden: te deponeren, herleven. Wij kunnen u adviseren over de intrekking van een 403-verklaring en de gevolgen van zo'n intrekking.

Wordt uw (moeder)vennootschap aangesproken door een crediteur van de dochtervennootschap, waarvoor de moedervennootschap een 403-verklaring had afgegeven?

Het is zaak dat u nagaat of de vordering van de crediteur wel onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt. Soms is dat niet het geval, bijvoorbeeld doordat een temporele beperking is opgenomen in de 403-verklaring, of omdat het niet gaat om een vordering voortvloeiend uit een rechtshandeling. Wij kunnen voor u beoordelen of de vordering onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt en u helpen om verweer te voeren tegen de ingediende claim.

Dividend/Uitkeringen aan aandeelhouders

Is het verstandig om in crisistijd te besluiten tot (goedkeuring van) een (dividend)uitkering? Of om uitvoering te geven aan een reeds genomen uitkeringsbesluit?

Voor een besloten vennootschap geldt dat uitkeringen uit de winst of reserves (die niet op grond van de wet of statuten moeten worden aangehouden) kunnen worden gedaan. Als de algemene vergadering tot uitkering heeft besloten, krijgt dat uitkeringsbesluit pas gevolg als het bestuur het besluit heeft goedgekeurd. Die goedkeuring moet worden onthouden als het bestuur op het moment van de uitkering weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Voordat goedkeuring wordt verleend, dient het bestuur een uitkeringstest te doen om te beoordelen of na uitkering kan worden voortgegaan met betaling van opeisbare schulden. Het bestuur dient bij deze test rekening te houden met alle omstandigheden die de continuïteit van de vennootschap in de nabije toekomst kunnen beïnvloeden. Liquiditeit, solvabiliteit en winstgevendheid dienen een rol te spelen bij de beoordeling of een uitkering aan de aandeelhouders gerechtvaardigd is. Een liquiditeitsprognose voor ten minste het komende boekjaar is raadzaam onder normale omstandigheden. Nu het economische klimaat zeer onzeker is door de coronacrisis, adviseren wij om de prognose voor een langere periode te maken. Bij het maken van de prognose dient gewoonlijk ook rekening te worden gehouden met bekende grote cash outs, terugkerende kosten en te verwachten veranderingen die na meer dan een jaar plaatsvinden. Andere voorbeelden van relevante omstandigheden die in overweging dienen te worden genomen zijn de seizoensgebondenheid van de inkomende en uitgaande betalingen van de vennootschap (die tot illiquiditeit kunnen leiden als ze niet goed op elkaar zijn afgestemd) en de (on)beschikbaarheid van aanvullende financiering voor de vennootschap in de nabije toekomst. Wij gaan ervan uit dat de coronacrisis de continuïteit van de vennootschap in de nabije toekomst beïnvloedt, invloed heeft op liquiditeit (debiteuren betalen niet of later) en winstgevendheid (de vraag in de markt naar uw producten of diensten neemt af), en het onzeker is of in de toekomst – indien nodig – (aanvullende) financiering beschikbaar is. Daarbij komt in algemene zin dat de economische situatie zeer onzeker is. Wij adviseren daarom om de uitkeringstest conservatief uit te voeren en daarbij langer in de tijd vooruit te kijken naar wat de verwachtingen voor de vennootschap zijn, en dus om terughoudend(er) te zijn met het goedkeuren van (grote) uitkeringen.

Als uit de uitkeringstest volgt dat de vennootschap na uitkering niet kan voortaan met betaling van haar opeisbare schulden, dan moet het bestuur goedkeuring weigeren op straffe van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering). Dit geldt ook voor de feitelijk beleidsbepaler die niet formeel bestuurder is. Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen die niet is goedgekeurd door het bestuur, moeten deze uitkering op grond van onverschuldigde betaling terugbetalen. Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn ieder verplicht tot vergoeding van het tekort voor maximaal het bedrag van de ontvangen uitkering (met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering), ook als deze uitkering wel is goedgekeurd door het bestuur.

Als recent een uitkeringsbesluit is genomen door de algemene vergadering, maar de uitkering is nog niet verricht (ongeacht of deze al wel of niet door het bestuur is goedgekeurd), dan geldt dat het bestuur nu, voorafgaand aan de feitelijke uitkeringsbetaling, nogmaals de uitkeringstest moet doen. Een eventuele eerder gegeven goedkeuring moet dan mogelijkerwijs, door de ontwikkelingen als gevolg van het coronavirus, worden ingetrokken. Als nog geen goedkeuring was gegeven, dient deze mogelijk te worden geweigerd (zie de toelichting hiervoor).

In het recente verleden zijn (dividend)uitkeringen gedaan, en nu verkeert de vennootschap door de coronacrisis in betalingsmoeilijkheden. Wat te doen?

De besluitvorming over de uitkering wordt getoetst op het moment van de besluitvorming (dus: op het moment dat de algemene vergadering het uitkeringsbesluit nam, en dat het bestuur de uitkering goedkeurde). Kennis achteraf speelt bij de beoordeling geen rol. Als de vennootschap in een gezonde financiële situatie verkeerde op het moment van besluitvorming en de vooruitzichten waren goed (en de uitkeringstest slaagde dus), en de huidige crisis hoefde nog niet te worden gevreesd, dan hoeven de betrokken aandeelhouders en bestuurders ook geen aansprakelijkheid te vrezen in verband met de verrichte uitkering. Wellicht zijn er, gezien de zeer bijzondere omstandigheden, mogelijkheden om de aandeelhouders te vragen om (op basis van vrijwilligheid) de ontvangen uitkering terug te storten, gezien de plotseling en sterk gewijzigde omstandigheden sinds de uitkering. Als die terugstorting het verschil kan maken voor het al dan niet kunnen voortbestaan van de vennootschap, dan weegt dat langetermijnbelang voor de aandeelhouders mogelijk ook zwaarder dan het kortetermijnbelang van het behouden van de uitkering.

(Notariële) formaliteiten

Een wederpartij verlangt dat ik door een notaris word geïdentificeerd en/of dat mijn handtekening wordt gelegaliseerd. Kan dat nog?

In deze bijzondere tijden, lukt het ons notariaat om op alternatieve manieren u toch van dienst te zijn, zodat zij u kunnen identificeren of uw handtekening kunnen legaliseren. Neem gerust contact op, zodat wij samen met u kunnen bekijken hoe we deze formaliteiten voor u kunnen regelen.

M&A

Wat zijn de effecten van de coronacrisis op de M&A markt? 

Berichten uit de media wijzen erop dat meeste partijen in de M&A-praktijk een afwachtende houding aannemen ten aanzien van het kopen en verkopen van bedrijven. Daar zijn uiteraard goede redenen voor. Strategische kopers zien zich genoodzaakt hun prioriteit te verleggen naar cash management en zetten projecten die een groot beslag leggen op beschikbare cash on hold. Het waarderen van bedrijven wordt bovendien zeer bemoeilijkt doordat het niet duidelijk is hoelang de coronacrisis gaat duren en hoe groot de gevolgen daarvan zijn. Het aantrekken van een financiering voor een overname kent nu ook zo zijn eigen uitdagingen: de prijs van een lening, als die al wordt verstrekt, kan (veel) hoger uitpakken. Aan de andere kant zien partijen ook mogelijkheden om de voorheen te dure bedrijven nu voor een veel betere prijs te kopen. Komende tijd zal uitwijzen of partijen weer appetite hebben om deals te doen. De ACM en NZA zijn allen nog beschikbaar en bereikbaar om goedkeuringen aan transacties te verlenen. De advocaten en (kandidaat-)notarissen van Van Benthem & Keulen zijn dat ook.

Kunt u de onderhandelingen over de (ver)koop van een onderneming afbreken?

De hoofdregel luidt: zolang er geen overeenstemming is tussen partijen, mogen beide partijen in beginsel de onderhandelingen af te breken. In beginsel dus. De vraag rijst wanneer afbreken dan niet mag.

Als partijen onderhandelen, dienen zij ook elkaars gerechtvaardigde belangen in acht te nemen. Er kunnen situaties zijn dat het onaanvaardbaar is om de onderhandelingen af te breken. Dat hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Een belangrijk element om mee rekening te houden is of er een Letter of Intent of vergelijkbare afsprakendocument (LoI) is getekend en wat daarin is overeengekomen.

Wat is uw positie als er (nog) geen LoI is getekend: kunt u de onderhandelingen afbreken?

Indien partijen zich in een verkennende fase bevinden en vrijblijvend praten over de contouren van een transactie kan een partij in beginsel de onderhandelingen beëindigen. De reden is dat de niet-afbrekende partij in deze omstandigheden er niet gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de deal tot stand zou kunnen komen. De afbrekende partij is in dit geval niet verplicht om een schadevergoeding aan de ander partij te betalen.

Dit kan anders zijn indien de onderhandelingen zijn gevorderd tot het stadium dat de niet-afbrekende partij het gerechtvaardigde vertrouwen had en mocht hebben, dat de deal door zou gaan. Dan kan men immers stellen dat het afbreken van de onderhandelingen in strijd is met de goede trouw. Het gevolg daarvan is dat partijen gedwongen kunnen worden door te gaan met (het uitonderhandelen van) de transactie of de niet-afbrekende partij wordt gecompenseerd voor de schade die zij lijdt. Dit kan betekenen dat de afbrekende partij het zogeheten positieve contractsbelang moet vergoeden. Dat is het bedrag dat de niet-afbrekende partij misloopt doordat geen overeenkomst tot stand komt, bijvoorbeeld de synergie opbrengsten die er zouden zijn bij het welslagen van de overname.

Wat is uw positie als er een LoI is getekend: kunt u de onderhandelingen afbreken?

Indien partijen overeenstemming hebben bereikt op een aantal kern elementen van de transactie is het gebruikelijk deze in een LoI vast te leggen. In de praktijk ziet men zeer veel verschillende soorten LoI's, van zeer summier tot zeer gedetailleerd. De LoI kan een niet bindend of een bindend karakter hebben. In alle gevallen dient te worden bezien of en wat in de LoI is afgesproken over het afbreken van de onderhandelingen en de gevolgen daarvan. Zulke afspraken hebben in beginsel groot gewicht bij de beantwoording van de vraag of afbreken nog kosteloos mogelijk is.

Wat is uw positie als de LoI niet bindend is: kunt u de onderhandelingen afbreken?

Mocht de LoI een niet bindend karakter hebben, dan zullen partijen in beginsel de onderhandelingen mogen beëindigen op welke grond dan ook en op elk tijdstip. Echter, het is van belang na te gaan hoe partijen in de LoI het niet bindende karakter exact hebben beschreven. Ook zijn de overige uitingen over en weer, alsmede de over en weer gewekte verwachtingen hierbij mede bepalend.

Wat is uw positie als de LoI bindend is: kunt u de onderhandelingen afbreken?

Uw positie is afhankelijk van hetgeen in de LoI is bepaald. Wat hebben partijen afgesproken over het beëindigen van onderhandelingen? De LoI kan bijvoorbeeld bepalen dat teleurstellende uitkomsten van de due diligence onderzoek aanleiding mag geven beëindigen van de onderhandelingen. Wij zien ook LoI's met de bepaling dat de definitieve overeenstemming over de deal afhankelijk is van de overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst. Niet zelden bepalen partijen dat voor het bereiken van een definitieve overeenkomst goedkeuring nodig is van de Raad van Commissarissen en/of de aandeelhouder van een groepsmaatschappij of van een toezichthoudend orgaan.

Kortom de tekst van de LoI is heel relevant. Maar ook moet u de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, meenemen in de beoordeling van uw positie én wat partijen gelet op de gegeven omstandigheden van het geval van elkaar mochten verwachten. Indien partijen al overeenstemming hebben bereikt over de kern elementen van de deal, kan er eerder worden aangenomen dat partijen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.

Met betrekking tot de coronacrisis is van belang om mee te nemen wanneer partijen bekend werden met (de gevolgen van) de coronacrisis en of partijen vervolgens hebben getracht de onderhandelingen voort te zetten om de gevolgen te verdisconteren in de (al dan niet overeengekomen) voorwaarden van de transactie.

Uit het bovenstaande blijkt dat de beoordeling van uw positie afhangt van de tekst van de LoI, de feitelijke situatie en wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten.

Mocht u advies wensen over uw positie en mogelijkheden, neem dan gerust contact met ons op. 

Kunt u van een koopovereenkomst van aandelen af (als de levering nog moet plaatsvinden)?

Uw koopovereenkomst bevat zeer waarschijnlijk een bepaling of partijen de mogelijkheid hebben om de overeenkomst te ontbinden of te wijzingen. Als deze mogelijkheid wordt geboden, kunnen er ook  voorwaarden daaraan zijn gesteld. Het kan ook zijn dat de opschortende voorwaarden voor de levering niet zijn of niet kunnen worden vervuld (bijvoorbeeld de financiering van de transactie is niet verkregen): dan zal de transactie geen doorgang kunnen vinden.

Kunt u de MAC clausule inroepen om de koopovereenkomst te beëindigen?

Uw koopovereenkomst kan een zogenaamde MAC (material adverse change) clausule bevatten. Deze clausule geeft de koper het recht om de koopovereenkomst te beëindigen of te wijzigingen indien zich een onvoorziene en mogelijk schadelijke gebeurtenis van een materiële omvang voordoet. Of de gevolgen van de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is die onder de werking van uw MAC clausule valt, is afhankelijk van de wijze waarop deze clausule is geformuleerd.

Welke wettelijke bepalingen kunt u inroepen als u de koopovereenkomst wilt beëindigen?

Een aanvulling op hetgeen contractueel is afgesproken, is de wettelijke regeling dat bepaalt dat schuldenaren en schuldeisers verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Partijen zijn dus gehouden om — ook als zij geconfronteerd worden met onvoorziene omstandigheden die de prestatieplicht van een van de partijen aanmerkelijk verzwaren — zich ten opzichte van elkaar redelijk te gedragen en rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Er wordt een beroep gedaan op de creativiteit van partijen om tot redelijke oplossingen te komen.

Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden. Onder het begrip "onvoorziene omstandigheid" wordt in dit kader begrepen een omstandigheid die zich voordoet op het moment dat die omstandigheid niet (al dan niet stilzwijgend) in de overeenkomst is verdisconteerd. Vereist is dus dat u er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet van deze omstandigheid wist. Een beroep op onvoorziene omstandigheden indien u al wist van bepaalde omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst, zal in rechte niet snel slagen. In de huidige situatie is het van belang te bepalen of de partijen ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst zich hebben moeten realiseren wat de gevolgen van de coronacrisis konden zijn op hun afspraken.

Indien u een gang naar de rechter overweegt, dient u zich te realiseren dat de rechter terughoudend is met het oordeel dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die rechtvaardigen dat een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden. De hoofdregel is namelijk dat partijen zijn gebonden aan hun overeenkomst. Het laat zich op dit moment niet voorspellen hoe de rechter zal omgaan met de gevolgen van de coronacrisis.

Mocht u in de situatie verkeren dat u van een koopovereenkomst af wilt, of dat juist uw wederpartij de koopovereenkomst wenst te wijzigen of (gedeeltelijk) te ontbinden, dan is het zinvol advies te vragen. 

Kan een koper schadevergoeding claimen omdat de omzetten van de gekochte onderneming zijn gedaald?

Indien u een (deel van de) omzet heeft gegarandeerd, kan het zijn dat deze garantie is geschonden. In dat geval heeft de koper in beginsel alle wettelijke remedies bij wanprestatie ter beschikking: nakoming, ontbinding en schadevergoeding. U kunt dan vermoedelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de koper lijdt (met in achtneming van de regeling over uw aansprakelijkheid op grond van de wet en de koopovereenkomst).

De koopovereenkomst bepaalt veelal dat schadevergoeding wegens schending van een garantie gelimiteerd wordt zowel in duur als in bedrag. Ook zijn er vaak regels opgenomen over de wijze waarop er geclaimd mag worden. De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van wat partijen zijn overeengekomen.

Kan een koper de koopovereenkomst vernietigen op grond van dwaling?

Uw koopovereenkomst kan bepalen dat een beroep op dwaling is uitgesloten. De teleurgestelde koper kan dan geen beroep doen op vernietiging van de overeenkomst. Veelal is ook bepaald dat partijen de koopovereenkomst niet (geheel of gedeeltelijk) kunnen ontbinden vanwege wanprestatie. Schadevergoeding is dan de enige remedie.

Mocht dwaling niet zijn uitgesloten, dan kan de koper zich op het standpunt stellen dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken over de omzet, hij deze niet (althans niet op de huidige voorwaarden) zou hebben gesloten. Bij deze discussie dient te worden gekeken naar de feitelijke invulling van de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper. Wat hebben partijen aan elkaar verteld en wat konden zij en mochten zij daaruit afleiden? Als de koper een uitvoerig financieel due diligence onderzoek heeft gedaan, dan is dat een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden. Kon de koper verwachten dat een omzetdaling op handen was? Overigens dient te worden opgemerkt dat indien de koper niet (of niet volledig) heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht, dit aanleiding kan geven om eigen schuld aan te nemen op grond waarvan de door u te vergoeden schade wordt verminderd en in een uitzonderlijk geval mogelijk geheel kan komen te vervallen.

Mocht u zich in de situatie verkeren dat de koper van uw bedrijf schade van u vordert, of dat u een bedrijf heeft gekocht en de (gegarandeerde) omzet is weggevallen, dan is het zinvol advies te vragen. 

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:

Christian Huiskes
+31 30 25 95 652
christianhuiskes@vbk.nl

Sander Marges
+31 30 25 95 577
sandermarges@vbk.nl