Conclusie staatsraad advocaat-generaal over exceptieve toetsing

Datum: 3 januari 2018

Op 22 december 2017 heeft staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven zijn conclusie uitgebracht over de vraag hoe intensief bestuursrechters algemeen verbindende voorschriften dienen te toetsen aan hoger recht en algemene rechtsbeginselen, en welke toetsingskader daarbij een rol speelt. Op grond van artikel 8:3 Awb staat geen rechtsbescherming open bij de bestuursrechter tegen algemeen verbindende voorschriften. De bestuursrechter kan alleen bij wijze van exceptieve toetsing aan dergelijke voorschriften toetsen. Widdershoven stelt in zijn (lezenswaardige) conclusie onder meer dat bestuursrechters een algemeen voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift vervolgens buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Vragen van de Afdeling
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de zomer van 2017 op grond van artikel 8:12a Awb om een conclusie gevraagd, die in de kern gaat over de vraag onder welke omstandigheden een algemeen verbindend voorschrift bij wijze van exceptieve toetsing onverbindend kan worden geacht, dan wel buiten toepassing kan worden gelaten. In het bijzonder is gevraagd in hoeverre dit mogelijk is indien het betreffende algemeen verbindende voorschrift in strijd is met het ongeschreven recht, wanneer de onderbouwing van dat voorschrift mogelijk niet deugdelijk is en/of het onderzoek dat daaraan ten grondslag is gelegd mogelijk niet zorgvuldig is. Ook is de staatsraad advocaat-generaal gevraagd hoe intensief de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn.

De conclusie
De huidige lijn in de rechtspraak is dat de bestuursrechter algemeen verbindende voorschriften terughoudend dient te toetsen via exceptieve toetsing, met name wanneer getoetst wordt aan algemene rechtsbeginselen. Daarbij wordt vaak verwezen naar de bijzondere democratische legitimatie die aan de orde zou zijn bij wet- en regelgeving. In zijn conclusie ziet Widdershoven echter goede redenen om algemeen verbindende voorschriften indringender te laten toetsen door de bestuursrechter. Ten opzichte van de huidige praktijk leidt de bepleite intensivering naar het oordeel van Widdershoven vooral tot een meer zelfstandige rol voor de formele beginselen, waarbij valt te denken aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel.

Ten aanzien van de democratische legitimiteit merkt Widdershoven op dat veel algemeen verbindende voorschriften door het bestuur worden vastgesteld en derhalve niet of in beperkte mate democratisch zijn gelegitimeerd. Door het steeds intensiever gebruik maken van algemeen verbindende voorschriften door het bestuur (in plaats van bv. vergunningsstelsels) wordt de rechter momenteel op afstand gezet en de volksvertegenwoordiging laat dit gebeuren.
Een indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften draagt naar het oordeel van Widdershoven bij aan het herstel van het evenwicht binnen de 'trias politica'.

Tot slot
De conclusie van Widdershoven sluit aan bij de 'Preadviezen' van de Verenging voor Bestuursrecht (VAR) over dit onderwerp uit 2017. Het is nu wachten of de Grote Kamer van de Afdeling, die op basis van de conclusie uitspraak zal doen, de conclusie van Widdershoven inhoudelijk volgt.

Dit is een Legal Update van Bastiaan Wallage en Remko Vos. Klik hier voor pdf.

Voor meer informatie:

Bastiaan Wallage                                Remko Vos
+31 30 259 5553                                +31 30 259 5521
bastiaanwallage@vbk.nl                     remkovos@vbk.nl