Aanbestedingsrecht

Aanbestedingsrecht: wordt er iets meer ruimte geboden?

Europees Hof verduidelijkt haar toezichtscriterium bij quasi-inbesteding

Mag een overheidsinstantie aan een samenwerkingsorganisatie van overheidsinstanties waar zij zelf deel van uit maakt opdrachten verstrekken zonder dat zij een opdrachtnemer selecteert door middel van een aanbestedingsprocedure? Een voorbeeld dat deze vraag verduidelijkt. Een vennootschap, opgericht door gemeenten, zorgt voor huisvuilinzameling binnen deze gemeenten. Mag een gemeente toetreden tot deze vennootschap en dus haar huisvuil door deze vennootschap laten ophalen, zonder dat zij voor de gunning van deze opdracht een aanbestedingsprocedure uitschrijft?

Uitgangspunt is dat een overheidsinstantie aan onderdelen binnen haar eigen organisatie, dus onderdelen die dezelfde rechtspersoonlijkheid hebben als de betreffende overheidsinstantie, opdrachten mag verstrekken. Dit wordt wel het zuivere 'inbesteden' genoemd. Daarnaast bestaat het quasi-inbesteden. Hiervan is sprake als een opdracht van een overheidsinstantie wordt verstrekt aan een aan die overheidsinstantie gelieerde onderneming. De opdracht wordt dus niet toegekend aan dezelfde rechtspersoon als de overheidsinstantie. Hiervan is sprake bij de hierboven genoemde voorbeelden. Bij quasi-inbesteden kan onder omstandigheden wél sprake zijn van een aanbestedingsplicht.

Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg heeft zich in een aantal arresten gebogen over quasi-inbesteden en enkele voorwaarden geformuleerd waaronder deze vorm van inbesteden is toegestaan. Ten eerste dient de overheidsinstantie toezicht uit te oefenen op de aan de overheidsinstantie gelieerde onderneming, als ware het haar eigen dienst. Dit vereiste staat bekend als het zogenaamde "toezichtscriterium". Daarnaast dient door de aan de overheidsinstantie gelieerde onderneming het gros van de werkzaamheden te worden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie die haar beheerst. Als er echter privaat kapitaal, hoe weinig ook, betrokken is in de onderneming, kan geen sprake zijn van quasi-inbesteden. Er is dan sprake van een gemengde onderneming en de private deelneming in de betreffende onderneming kan, wanneer een deelnemende overheidsinstantie een opdracht onderhands gunt aan deze onderneming, begunstigd worden ten opzichte van andere marktpartijen. Ook andere omstandigheden kunnen aan quasi-inbesteden in de weg staan. Zo kan een onderneming onder meer van kleur verschieten door een verplichte spoedige openstelling van de vennootschap voor ander kapitaal, de omzetting in een N.V. - hetgeen toetreding van vreemd kapitaal tot gevolg kan hebben - en aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur.

Kan er nu aan het toezichtscriterium zijn voldaan wanneer er meerdere overheidsinstanties zijn vertegenwoordigd in de onderneming die de opdracht krijgt toegewezen? Immers, het toezicht van de verschillende overheidsinstanties kan per definitie niet zo ver gaan als het toezicht dat op eigen diensten wordt uitgeoefend. Het toezicht wordt gedeeld met meerdere overheidsinstanties. In een recent arrest heeft het Hof van Justitie haar jurisprudentie hierover verduidelijkt.

De casus betreft een geschil tussen de Brusselse Gemeente Ukkel en Coditel. Ukkel is toegetreden tot een coöperatieve vennootschap, bestaande uit enkele gemeenten. Bij deze toetreding heeft Ukkel het beheer van het gemeentelijke kabeltelevisienet ingebracht. Deze quasi-inbesteding is tegen het zere been van de Belgische kabeloperator Coditel. Zij meent dat Ukkel onterecht heeft verzuimd te onderzoeken of de concessie van het communale televisienet aan andere marktdeelnemers niet voordeliger zou zijn. Oftewel, Ukkel zou haar aanbestedingsplicht hebben geschonden. Het Hof oordeelt dat ook in geval van gezamenlijk toezicht aan het vereiste toezichtscriterium kan zijn voldaan. In samenwerkingsverbanden wordt zelden door slechts één partij een beslissend toezicht uitgeoefend op de beslissingen van het samenwerkingsverband. Het toezicht op het samenwerkingsverband dient effectief te zijn, maar behoeft dus niet individueel door iedere overheidsinstantie te worden uitgeoefend.

Deze uitspraak biedt mogelijkheden voor overheidsinstanties om samen te werken en vervolgens opdrachten te verstrekken aan de door henzelf opgerichte dienstverlenende samenwerkingsorganisaties. Wanneer wordt voldaan aan alle voorwaarden voor quasi-inbesteden, hoeft voor dergelijke opdrachtverstrekking geen aanbestedingsprocedure worden uitgeschreven.

Recht toe Recht aan, nr. 2 2009
mr A.A. Geelhoed en mr. C.R.V. Lagendijk, Van Benthem & Keulen N.V.
e-mail: ageelhoed@vbk.nl en clagendijk@vbk.nl
tel.: 030-2595572

Wanneer u een artikel of passage wilt overnemen, verzoeken wij u de bron te vermelden en ons een exemplaar van uw publicatie te zenden.

Van Benthem & Keulen,
Euclideslaan 51,
Postbus 85005, 3508 AA Utrecht,
Telefoon (030) 2 595 959,
Fax (030) 2 595 500