Ondernemingsvormen
De 'onmiskenbare vergissing' is geen vergissing
Wie aan een curator betaalt, krijgt
in beginsel het betaalde niet meer terug. Ook niet wanneer later
blijkt dat de betaling onverschuldigd was. Op dit beginsel is
een uitzondering gemaakt voor betalingen die het gevolg zijn van
een onmiskenbare vergissing. De leer van de 'onmiskenbare vergissing'
is onderwerp geweest van een recent arrest van de Hoge Raad. De
curator die in cassatie was gegaan, vraagt de Hoge Raad op deze
leer terug te komen. Volgens hem berust het leerstuk op een vergissing.
De Hoge Raad oordeelt anders.
Inleiding
Crediteuren in een faillissement worden overeenkomstig hun rang
voldaan aan het einde van het faillissement. De volgorde is kort
gezegd als volgt: de kosten van het faillissement (de boedelschulden)
worden als eerst voldaan (het salaris van de curator, loon- en
huurverplichtingen van na de faillietverklaring), vervolgens worden
de preferente crediteuren voldaan (in de regel de fiscus en het
UWV) en ten slotte de concurrente crediteuren. Driekwart van de
faillissementen wordt echter opgeheven bij gebrek aan baten(1).
Dit betekent dat de preferente en concurrente crediteuren niets
ontvangen en dat enkel de boedelschulden worden voldaan. In de
meeste gevallen zullen zelfs de boedelschulden niet volledig kunnen
worden voldaan. In dat geval ontstaat ook bij de verdeling van
de boedelcrediteuren een rangorde: het salaris van de curator,
(andere) preferente boedelcrediteuren en ten slotte de concurrente
boedelcrediteuren.
Dit artikel behandelt een speciale
categorie van boedelschulden, namelijk de boedelschulden die zijn
ontstaan door een onverschuldigde betaling. Dergelijke boedelschulden
ontstaan wanneer er tijdens een faillissement aan de curator een
betaling wordt gedaan, terwijl voor die betaling (achteraf) geen
rechtsgrond aanwezig blijkt te zijn.
Introductie van de onmiskenbare
vergissing
Tot 1998 was er geen jurisprudentie over welke rang de boedelschuld
uit onverschuldigde betaling inneemt bij de afwikkeling. Moet
een onverschuldigde betaling direct worden terugbetaald, of moet
hieruit eerst het salaris van de curator worden voldaan? Maakt
het daarbij nog uit of de onverschuldigde betaling is ontstaan
door een vergissing, of doordat bijvoorbeeld een koopovereenkomst
ontbonden werd terwijl de koopsom al betaald is? Veel curatoren
lieten de omstandigheden van het geval meewegen bij de vraag of
ze wel of niet tot een terugbetaling zouden overgaan.
In deze praktijk kwam verandering na
het arrest van de Hoge Raad d.d. 5 september 1997 (Hamm q.q. /
Ontvanger)(2). Er deed zich in deze casus een situatie voor waarbij
veel curatoren tot onmiddellijke terugbetaling zouden zijn overgegaan.
De belastingdienst had per ongeluk een teruggave gedaan op de
faillissementsrekening van mr Hamm, die optrad als curator. Mr
Hamm was curator van Wolfsom Informatica B.V., terwijl de belastingteruggave
bestemd was voor De Wolfsom Groep B.V. De belastingdienst verzocht
de curator om tot onmiddellijke terugbetaling over te gaan. De
curator weigerde dit en bracht daarvoor enkele juridisch steekhoudende
argumenten naar voren.
De argumentatie die de curator volgde
was als volgt. De betaling die de belastingdienst had gedaan was
een betaling zonder rechtsgrond en inderdaad onverschuldigd. Nu
de betaling na faillissement door de curator werd ontvangen, ontstond
er een boedelschuld in het faillissement(3). In een eerder arrest
van de Hoge Raad(4) was al uitgemaakt dat ook voor de uitdeling
van boedelschulden een rangorde bestaat. De vordering op grond
van onverschuldigde betaling van de belastingdienst was een concurrente
boedelschuld. De boedelverplichting ter zake het salaris van de
curator zou eerst worden betaald. Slechts indien er na betaling
van deze boedelschuld nog iets resteerde, zou de Ontvanger hetgeen
zij onverschuldigd betaald heeft terug kunnen ontvangen.
Hoewel het standpunt van de curator
juridisch volledig juist is, is het bij een eerste beschouwing
misschien onredelijk te noemen. Om deze reden geeft de Hoge Raad
de curator geen gelijk en maakt een uitzondering op het geldende
stelsel. De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen enerzijds betalingen
op basis van een rechtsgrond die later is komen te vervallen.
Bijvoorbeeld de betaling op basis van een overeenkomst die later
ontbonden wordt. En anderzijds betalingen die zijn verricht zonder
dat er tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan
en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare
vergissing. De eerste groep betalingen moet afgewikkeld worden
langs de door de curator bepleitte route. De tweede groep moet
direct door de curator, dus zonder de afwikkeling van het faillissement
af te wachten, worden terugbetaald. Als voorbeeld van een onmiskenbare
vergissing noemt de Hoge Raad in het arrest de situatie waarin
een vergissing wordt gemaakt ten aanzien van de persoon van de
ontvanger van de betaling.
Ontwikkelingen in de jurisprudentie
De uitzondering die de Hoge Raad in het arrest van Hamm q.q. /
Ontvanger heeft gemaakt heeft voor een grote hoeveelheid jurisprudentie
gezorgd. Enkele voorbeelden zijn: De koopsom ter zake van de curator
overgenomen activa wordt dubbel betaald. Er was geen sprake van
een onmiskenbare vergissing(5). Er is geen onmiskenbare vergissing
wanneer er een langdurige zakelijke relatie tussen eiser en de
failliet bestond(6). Een administratieve boeking op een bankrekening
moet gezien worden als een met een onmiskenbare vergissing gelijk
te stellen betaling(7). Een foutieve opgave bij de royement van
een hypotheek is onmiskenbaar een vergissing(8). Opnieuw een dubbele
betaling, maar geen onmiskenbare vergissing(9). Een betaling op
een verkeerde rekening. Dit was wel een onmiskenbare vergissing,
bovendien moest de curator het nodige onderzoek doen(10).
De Hoge Raad heeft zich eerst op 7 juni
2002 weer over de onmiskenbare vergissing uitgelaten in het Komdeur
q.q. / Nationale Nederlanden-arrest(11). In deze situatie was
de curator een procedure begonnen tegen A. In eerste instantie
werd A tot betaling aan de curator veroordeeld. A heeft zich daartegen
verzet, maar heeft uiteindelijk onder protest van gehoudenheid
betaald op de faillissementsrekening. In hoger beroep krijgt A
alsnog gelijk. Op het moment dat A restitutie vraagt van het reeds
betaalde bedrag weigert de curator dit met de argumenten die de
curator in Ham q.q. / Ontvanger heeft gebruikt. Een tweede procedure
volgt, ditmaal over de vraag of de curator tot terugbetaling moet
overgaan. In dit geval krijgt de curator gelijk. Het door A betaalde
bedrag hoeft de curator niet terug te betalen. Er was namelijk
sprake van een bestaande rechtsgrond, die achteraf is komen te
vervallen. In dergelijke gevallen bestaat geen verplichting tot
een onmiddellijke terugbetaling.
Beperking van de onmiskenbare
vergissing
Met name het laatst besproken arrest was voor veel curatoren aanleiding
om de uitzondering die gemaakt was in het Hamm q.q. / Ontvanger-arrest
zeer beperkt uit te leggen. Ik roep in herinnering dat de reden
voor de Hoge Raad om een uitzondering te maken, de redelijkheid
en billijkheid was. Het is immers onredelijk dat de curator een
bedrag dat niet voor hem bestemd is, ten gunste van de overige
boedelcrediteuren mag aanwenden. Waarom is de situatie in Hamm
q.q. / Ontvanger nu wél onredelijk en de situatie in Komdeur q.q.
/ Nationale Nederlanden niet? Of misschien moet zelfs eerst de
vraag worden gesteld waarom er voor een vordering uit hoofde van
een onverschuldigde betaling een uitzondering moet worden gemaakt.
Iemand die immers een dag voor de faillietverklaring onverschuldigd
heeft betaald is een gewone concurrente faillissementscrediteur
en heeft in het geheel geen uitzicht op een terugbetaling.
Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor degene
die enkele dagen na de faillietverklaring, onwetend van het uitgesproken
faillissement, een voorschotnota betaalt. Ook die persoon wordt
een gewone concurrente crediteur en heeft in driekwart van de
faillissementen geen enkel uitzicht op een betaling op zijn schuld.
Het argument van de redelijkheid en billijkheid is dus niet zo
eenvoudig toe te passen. Zelf heb ik mij steeds beperkt tot het
in Hamm q.q. / Ontvanger gegeven voorbeeld, waarbij een vergissing
wordt gemaakt in de persoon aan wie betaald wordt. Mijn criterium
was dat wanneer de betaler wist van het faillissement, hij twee
keer zou moeten nadenken alvorens te betalen. Slechts wanneer
de betaler niet wist van het faillissement is terugbetaling redelijk,
anders is de betaling eerder het gevolg van onoplettendheid aan
de zijde van de betaler.
Naast de vraag wanneer er nu wel/niet
sprake is van een onmiskenbare vergissing, hebben de arresten
van de Hoge Raad ook veel andere vragen opgeworpen. Wat bijvoorbeeld
als er wel een rechtsverhouding bestond, maar er nooit een rechtsgrond
heeft bestaan voor een specifieke betaling? Hoe onmiskenbaar moet
een onmiskenbare vergissing zijn? Moet voor de curator direct
duidelijk zijn dat er van een vergissing sprake is, of kan van
hem verwacht worden dat hij onderzoek naar de ontvangen betaling
doet?
Uitbreiding van de onmiskenbare
vergissing
In het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 juni 2007(12) heeft de Hoge
Raad de uitzondering van de onmiskenbare vergissing aanzienlijk
uitgebreid. De curator in dit arrest had in de eerste plaats,
onder verwijzing naar de zeer uiteenlopende jurisprudentie, betoogd
dat de uitzondering 'ronduit onduidelijk is'. De curator vraagt
de Hoge Raad om terug te komen op de vergissing die hij maakte
in het arrest Hamm q.q. / Ontvanger. Hierin gaat de Hoge Raad
niet mee. De Hoge Raad geeft vervolgens in het arrest wel een
verduidelijking en mijns inzien een uitbreiding van de uitzondering.
De casus was als volgt. Er bestond tussen
de failliet en BLG Hypotheken een rechtsverhouding. Dit was een
rechtsverhouding waarbij er zeer veel betalingen aan de failliet
werden gedaan. BLG Hypotheken is in het betalen doorgeschoten.
Zij had aanvankelijk zelf niet door dat zij teveel betaald had.
Pas nadat de rekening-courrantverhouding volledig was afgeletterd,
bleek dat er enkele betalingen door BLG Hypotheken dubbel waren
gedaan. Het faillissement werd uitgesproken op 17 juli 2001. In
de periode van 19 juli 2001 tot 22 juli 2002 heeft BLG een 20-tal
betalingen op de rekening betaald onder vermelding van "saldo
rekening-courrant". Om vast te stellen of en welke betalingen
onverschuldigde waren, moest de curator het nodige onderzoek verrichten.
De curator stelde dan ook dat van een onmiskenbare vergissing
geen sprake was.
De Hoge Raad verduidelijkt de leer uit
Hamm q.q. / Ontvanger als volgt: "Alleen
in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem
betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot
de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het
gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer
hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming
met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt
beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing.
Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts
wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de
betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te
veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig
was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van
de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is
verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding
noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan
wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en
de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling
in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren."
Bestaat er geen rechtsverhouding, dan
is een onverschuldigde betaling dus altijd onmiskenbaar een vergissing
van de betaler en dient de curator tot onmiddellijke terugbetaling
over te gaan. Is er wél een rechtsverhouding (geweest), dan is
er pas sprake van een onmiskenbare vergissing als evident is dat
die rechtsverhouding (uit het verleden) geen rechtsgrond kon opleveren
voor de betaling. Als voorbeelden van evidente vergissingen geeft
de Hoge Raad de situatie waarin de betaling slechts betrekking
kan hebben op een door een eerdere betaling tenietgegane schuld,
of de situatie waarin het betaalde bedrag zodanig afwijkt van
de schuld waarop de betaling betrekking heeft dat daaruit zonder
enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling op een verschrijving
of andere vergissing berust.
De Hoge Raad helpt de praktijk mijns
inziens met deze uitspraak van de regen in de drup. Waar eerst
geoordeeld moest worden of er sprake was van een onmiskenbare
vergissing, moet nu geoordeeld worden of het evident is dat een
eventueel bestaande rechtsverhouding wel of niet een rechtsvordering
kon opleveren voor een bepaalde betaling. Blijft de vraag wat
wel en wat niet evident is. In ieder geval wordt de onmiskenbare
vergissing uitgebreid met twee voorbeelden.
Ik had al aangegeven dat de rechtsverhouding
tussen de failliet en BLG Hypotheken betrekking had op een groot
aantal betalingen. Wie denkt dat het daarom wel of niet evident
zou zijn dat een betaling haar grond vindt in een bepaalde rechtsverhouding,
heeft het mis. De Hoge Raad oordeelt namelijk in hetzelfde arrest
nog dat het niet uitmaakt of het voor de curator wel of niet onmiddellijk
na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd
is. Het gaat erom dat de betaling "als zodanig door de curator
- handelend zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een
over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn
taak met nauwgezetheid en inzet verricht en behoorlijk is geïnformeerd
- zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte
gegevens dan wel, als daartoe nog aanleiding bestaat, na eigen
onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige
tijd gemoeid kunnen zijn". Zelfs als er een uitvoerig onderzoek
nodig is om de evidentie van de vergissing vast te stellen, kan
er van een onmiskenbare vergissing sprake zijn. De kosten die
overigens gemoeid gaan met een onderzoek door de curator, mag
hij bij de betaler in rekening brengen(13).
Conclusie
De kansen om betalingen terug te vorderen die per ongeluk, of
in ieder geval onverschuldigd, gedurende een faillissement, aan
de curator, zijn verricht, zijn aanzienlijk toegenomen. Wordt
er dubbel betaald, wordt er op basis van een verschrijving teveel
betaald, of wordt er een vergissing gemaakt in de persoon aan
wie moet worden betaald, dan moet de curator in ieder geval tot
een onmiddellijke terugbetaling overgaan. Buiten deze voorbeelden
is de door de Hoge Raad gegeven duidelijkheid beperkt. De omstandigheden
van het geval zullen de uitkomst blijven bepalen. Indien de curator
veel onderzoek moet doen om vast te stellen dat de betaling onverschuldigd
was, dan moet de betaler er rekening mee houden dat hij de kosten
van het onderzoek van de curator moet vergoeden.
(1)bron: Central Bureau voor de Statistiek,
Faillissementen: Oorzaak en schulden in 2004, 25 oktober 2005.
(2)NJ 1998, 437.
(3)artikel 24 Fw.
(4)HR 28 september 1990, NJ 1991, 305.
(5)Rechtbank Utrecht, 25 februari 2004, JOR 2004, 147 –
Warringa q.q. / Van der Lubbe.
(6)Hof Den Bosch 23 september 2003, JOR 2003, 238 – Klessens
Ringel & De Koning / Eikendal q.q.
(7)Rechtbank Zwolle 6 augustus 2003, JOR 2003, 270 – Keyser
q.q. / Fortis Bank.
(8)Hof Arnhem 26 november 2002, JOR 2003, 46 – Beks q.q.
/ SNS Bank.
(9)Rechtbank Alkmaar 15 februari 2001, JOR 2001, 102a –
Reacon Afvalstransporten / Breederveld q.q.
(10) Rechtbank Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245 – Ontvanger
/ Houwen q.q.
(11) HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608.
(12) Van der Werf q.q. / BLG Hypotheekbank
(13) op grond van art. 6:207 BW.
Recht toe Recht aan, nr. 4 2007
Mr P.J. Neijt, Van Benthem & Keulen
e-mail: pneijt@vbk.nl
tel. : 030-2595546