Aanbesteding- en
Mededingingsrecht
Clustering van overheidsopdrachten;
mededingingsbeperkend of aanbestedingsefficiency?
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank
Utrecht heeft onlangs vonnis gewezen in een geschil betreffende
de clustering van aan te besteden overheidsopdrachten. Centraal
stond de vraag of een aanbestedende dienst hiertoe bevoegd is.
De Voorzieningenrechter heeft het clusteren in casu niet als mededingingsbeperkend
aangemerkt. In de voorstellen voor de nieuwe Aanbestedingswet
stelt de Minister van Economische Zaken striktere regelgeving
voor met betrekking tot clusteren, geschiktheidseisen en combinaties.
Ook is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten, op grond
waarvan kleinere ondernemingen gezamenlijk op opdrachten kunnen
inschrijven, onlangs verlengd.
Clusteringsvrijheid
In een uitspraak in kort geding, op 12 december j.l., heeft de
Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht geoordeeld dat het
clusteren van achttien afzonderlijk aan te besteden overheidsopdrachten,
door zestien gemeenten en twee gewesten, geoorloofd is. Dit lijdt
alleen uitzondering wanneer de clustering onnodig of disproportioneel
is. De aanbestedende dienst zou vanuit het oogpunt van efficiency,
doelmatigheid en kwaliteitsverbetering tot de clustering zijn
overgegaan en niet de intentie hebben gehad om het MKB uit te
sluiten van deze aanbesteding. Derhalve, zo oordeelt de Voorzieningenrechter,
is er geen sprake van nodeloos of disproportioneel clusteren.
Het MKB, initiator van het geding, is
echter van mening dat haar leden door de clustering en de daarmee
samenhangende 'hoge' omzeteisen worden geconfronteerd met geschiktheidseisen
waaraan zij niet of nauwelijks kunnen voldoen. Hierdoor kan het
MKB niet, of slechts moeizaam toetreden tot de aanbestedingsmarkt
en wordt het concurrentievolume en de mogelijkheid voor de aanbestedende
dienst om de beste prijs en kwaliteit uit de markt te halen, beperkt.
De Minister heeft daarom een tweetal
maatregelen voorgesteld om 'onnodig' clusteren tegen te gaan.
In het Consultatiedocument, waarin zij haar plannen voor de nieuwe
Aanbestedingswet ontvouwt, stelt zij ten eerste een verplichting
voor waarbij de aanbestedende dienst, waar mogelijk, opdrachten
moet splitsen of in percelen moet opdelen, mits dit geen economisch
nadelige gevolgen heeft. In de tweede plaats oppert zij een motiveringsplicht
voor de aanbestedende dienst wanneer deze niet overgaat tot splitsing
of deling.
Proportionaliteit geschiktheidseisen
Naast clustering kunnen geschiktheidseisen het MKB beperken in
de inschrijfmogelijkheid op opdrachten. Ook bij het opstellen
van geschiktheidseisen komt de aanbestedende dienst een ruime
beleidsvrijheid toe. Onder de huidige regelgeving is slechts vereist
dat de eisen verband houden met en proportioneel zijn aan het
doel, de aard en het voorwerp van de opdracht. Weliswaar werd
in een uitspraak van de Raad van Arbitrage (UAR 1986, 25.668)
een omzeteis van 500% disproportioneel geacht, concrete regelgeving
voor proportionaliteit is vooralsnog niet voorhanden.
In het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet
wordt de 'proportionaliteitseis' nader geconcretiseerd. De omzeteis
moet binnen een bandbreedte van maximaal 300% van de aan te besteden
opdracht vallen. Wel biedt het voorstel de aanbestedende dienst
de mogelijkheid om wegens exceptionele risico's van een specifieke
opdracht, zwaardere of andere geschiktheidseisen te stellen. Met
betrekking tot deze verzwaarde categorie van eisen geldt het comply
or explain principe. Daarmee wordt de aanbestedende dienst verplicht
te motiveren waarom zwaardere geschiktheidseisen noodzakelijk
zijn. De geschiktheidseisen op het terrein van technische- en
beroepsbekwaamheid van de onderneming worden eveneens beperkt.
De aanbestedende dienst mag nog maar om maximaal drie referentieprojecten
verzoeken. De verzochte omvang van de referentieprojecten, die
in complexiteit of competenties voldoende overeenkomt met de opdracht,
mag maximaal 60% van de geraamde omvang van de opdracht bedragen.
Tevens stelt de Minister voor dat aan een combinatie van inschrijvers
geen hogere geschiktheidseisen mogen worden gesteld dan aan een
enkele inschrijver. Ook hiermee verlaagt zij de toetredingsdrempel
voor het MKB om in te schrijven op opdrachten.
Combinatieovereenkomsten
De mogelijkheid voor het MKB om de krachten te bundelen, in het
geval van hoge geschiktheidseisen, is niet onbeperkt. Het vormen
van combinatieovereenkomsten, waarbij wordt overeengekomen een
gezamenlijk bod op een opdracht uit te brengen en de verkregen
opdracht gezamenlijk uit te voeren, valt in beginsel onder het
verbod van artikel 6 Mededingingswet. Artikel 15 van de Mededingingswet
formuleert hierop een vrijstelling. Indien het vormen van een
samenwerkingsverband strikt noodzakelijk is om aan de geschikheidseisen
te kunnen voldoen en de samenwerking niet een wezenlijk deel van
de markt uitschakelt, mogen ondernemingen een combinatieovereenkomst
aangaan. In het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten
wordt uiteengezet dat de vrijstelling geldt voor: Overeenkomsten
die een verbetering van de productie of distributie, dan wel bevordering
van de technische of economische vooruitgang betekenen, waarbij
een billijk aandeel van deze voordelen ten goede aan de gebruikers
komt. In afwachting van de afronding van de discussie omtrent
het voortbestaan van dit vrijstellingsbesluit, heeft de Minister
besloten het besluit in werking te laten tot 1 januari 2009.
Conclusie
De huidige regelgeving legt weinig concrete beperkingen op aan
de aanbestedende dienst, voor wat betreft het clusteren van opdrachten
en het stellen van geschiktheidseisen. Met het voorstel voor de
nieuwe Aanbestedingswet, die thans in de maak is, lijkt een strikter
regime op komst. Tot die tijd zal het algemene 'proportionaliteitsbeginsel'
leidend zijn. Ondernemingen die niet kunnen voldoen aan de gestelde
geschiktheidseisen kunnen, in afwachting van de nieuwe Aanbestedingswet,
hun krachten bundelen in combinatieovereenkomsten.
Recht toe Recht aan,
nr. 2 2008
Mr C.R.V. Lagendijk en mr dr P.J. Leefmans,
Van Benthem & Keulen
e-mail: clagendijk@vbk.nl, pleefmans@vbk.nl
tel.: 030-2595572