Mededingingsrecht

NMa: "Spreken is zilver, zwijgen kost € 100.000,--!"

Al eerder is in Recht Toe Recht Aan ervan melding gemaakt dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit boetes tot € 450.000,-- kan opleggen aan natuurlijke personen. Half november heeft de NMa een ex-werknemer beboet met € 100.000,--. In een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod door zijn voormalig werkgever beroept de ex-werknemer zich op het zwijgrecht. Dit is in strijd met de medewerkingsplicht en levert een ernstige overtreding op, aldus de NMa. Wat ging er eigenlijk aan dit boetebesluit vooraf? En hoe rechtvaardigt de NMa deze forse boete?

Civiele aansprakelijkheid en strafrechtelijke vervolging
Op 18 mei 2009 is een ex-werknemer van een onderneming waartegen een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod loopt, uitgenodigd voor een gesprek bij de NMa. In de periode van de vermoedde overtreding vervulde hij bij die onderneming de functie van key accountmanager en later die van salesmanager. Er worden van hem inlichtingen gevorderd omdat hij, opererend als onderdeel van de onderneming, betrokken was bij de feiten waarnaar de NMa onderzoek verricht. Tijdens het gesprek beroept hij zich (bij inhoudelijke vragen van de NMa) op het zwijgrecht. Daarnaast geeft hij aan dat hij, postcontractueel, gebonden is aan geheimhouding, zoals het een goed werknemer betaamt. Schending van deze geheimhouding kan naast civielrechtelijke gevolgen - schadevergoeding - ook strafrechtelijke consequenties hebben. Het strafrecht kwalificeert namelijk opzettelijke schending van bedrijfsgeheimen als misdrijf. Desondanks is de NMa van oordeel dat zijn zwijgzaamheid in strijd is met de medewerkingsplicht. Dit is volgens de NMa een ernstige overtreding, die moet worden gesanctioneerd met een boete waarvan voldoende afschrikkende werking uitgaat. Aldus geschiedde, de ex-werknemer kreeg voor zijn zwijgen een rekening van € 100.000,-- gepresenteerd(1). De vraag dringt zich op of dit terecht is? Komt de ex-werknemer geen zwijgrecht toe en moet de medewerkingsplicht in kartelonderzoek prevaleren boven andere wettelijke (civiele en strafrechtelijke) plichten?

Zwijgrecht als ex-werknemer?
Het zwijgrecht houdt het recht ‘aan de zijde van de onderneming’ in om geen belastende verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen met betrekking tot de overtreding die in onderzoek is. De kring van personen aan wie het zwijgrecht toekomt is ingevuld met ‘een ieder die tot de onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord’(2). Wat mij betreft is het logisch en terecht dat de ex-werknemer zich op het zwijgrecht beroept. Immers, ten tijde van de in onderzoek zijnde overtreding behoorde de ex-werknemer onmiskenbaar tot de onderneming in zijn functie als key accountmanager en later als salesmanager. De NMa is daarentegen van oordeel dat hem geen beroep op het zwijgrecht toekomt. Hieraan ligt de simpele redenering ten grondslag, dat ten tijde van het gesprek deze persoon niet meer aan de onderneming verbonden was. Over de civiele consequenties oordeelt de NMa dat het niet aannemelijk is dat door de gevorderde inlichtingen de geheimhoudingsplicht zou kunnen worden geschonden. Strafrechtelijke consequenties acht de NMa niet aan de orde. Rekening houdend met de financiële positie over 2008 van de ex-werknemer legt de NMa een boete van € 100.000,-- op.

Conclusie
Hoogstwaarschijnlijk zal tegen dit boetebesluit door de ex-werknemer bezwaar en wellicht beroep worden ingesteld. De redenering die de NMa ten grondslag legt aan de conclusie dat de ex-werknemer geen zwijgrecht toekomt vind ik gekunsteld. Immers, de gevorderde inlichtingen zien op een periode waarin de ex-werknemer in dienst was bij zijn voormalige werkgever. Of deze boete in bezwaar of beroep stand zal houden vraag ik mij dan ook zeer af.
(1)Sanctiebesluit inzake niet-meewerken, zaaknummer 6719.
(2)LJN: AY6361

Recht toe Recht aan, nr. 5 2009
mr C.R.V. Lagendijk, Van Benthem & Keulen N.V.
e-mail: clagendijk@vbk.nl
tel.: 030-2595572

Wanneer u een artikel of passage wilt overnemen, verzoeken wij u de bron te vermelden en ons een exemplaar van uw publicatie te zenden.

Van Benthem & Keulen,
Euclideslaan 51,
Postbus 85005, 3508 AA Utrecht,
Telefoon (030) 2 595 959,
Fax (030) 2 595 500