Aanbestedingsrecht

Aanschaf open source software heet hangijzer?

Gratis software. Het klinkt, zeker in tijden van crisis, als een utopie, maar niets is minder waar. Open source software is in principe gratis. Het gebruik van open source software wordt vanuit de Nederlandse politiek gepropagandeerd. Verdere marktopenstelling, interoperabiliteit en kostenbesparing zijn de sleutelwoorden.

Recentelijk ontstond er ophef rond de vraag of de overheid de aanschaf van open source software moet aanbesteden. Aanleiding gaf de keuze van het Ministerie van Algemene Zaken om zonder aanbesteding een open source pakket te selecteren. Volgens ICT~Office, de brancheorganisatie voor de IT sector, had het ministerie die keuze niet zomaar kunnen maken en had mogelijk aanbesteed moeten worden.

Of de overheid de aanschaf van een product moet aanbesteden, is afhankelijk van een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is het bestaan van een bezwarende titel. Anders gezegd, de overheid moet een tegenprestatie leveren voor de verwerving van het product. Wanneer software gratis wordt verkregen, ontbreekt een bezwarende titel. Een probleem schuilt echter in het feit dat aanschaf van de software vaak gepaard gaat met aanvullende dienstverlening, denk bijvoorbeeld aan de implementatie van de software.

Ten aanzien van de aanvullende dienstverlening geldt hetzelfde als voor de software. Als aan de geldende voorwaarden is voldaan, moet de verwerving ervan worden aanbesteed. Aangezien de aanvullende dienstverlening in de regel niet gratis is, zal die zodra sprake is van een opdracht met een behoorlijke omvang, al gauw aanbesteed moeten worden. Maar inkopers willen vaak dat de levering van de software en van de aanvullende diensten in een hand is. Geregeld worden software en dienstverlening ook als één product gezien. In die situaties zal de overheid er niet aan kunnen ontkomen het totale traject, de aanschaf van de software en de bijbehorende dienstverlening, als een geheel aan te besteden.

Open source software kan dus zonder aanbesteding worden verworven, zolang dit maar niet gepaard gaat met substantiële niet gratis dienstverlening. Anders is het kiezen tussen het aanbesteden van de dienstverlening en als dat niet kan, het aanbesteden van de software en de dienstverlening. Levert dit nou een heet hangijzer op? Wij zien in elk geval voordelen. De keuze voor open source leidt voor de overheid geheid tot kostenbesparing en meer marktwerking in de markt voor aanvullende dienstverlening kan niet afgekeurd worden.

Recht toe Recht aan, nr. 5 2009
mr W.J.W. Engelhart, Van Benthem & Keulen N.V.
e-mail: wengelhart@vbk.nl
tel.: 030-2595572

Wanneer u een artikel of passage wilt overnemen, verzoeken wij u de bron te vermelden en ons een exemplaar van uw publicatie te zenden.

Van Benthem & Keulen,
Euclideslaan 51,
Postbus 85005, 3508 AA Utrecht,
Telefoon (030) 2 595 959,
Fax (030) 2 595 500